Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34016050
NIG: 28.079.00.4-2019/0039926
Procedimiento Recurso de Suplicación 310/2021
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid Procedimiento Ordinario 824/2019
Materia: Materias laborales individuales
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 310/21
Sentencia número: 719/21
G.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER
En la Villa de Madrid, a dieciséis de julio de dos mil veintiuno, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta conforme consta en el encabezamiento, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 310/21 formalizado por DOÑA Gloria contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social número 24 de MADRID, en sus autos número 824/19, seguidos a instancia de Dª. Gloria contra la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A, en reclamación por derecho y cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ- ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
'PRIMERO.- Dª. Gloria viene prestando servicios para la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A. desde el 1/6/2007, en virtud de un contrato de trabajo indefinido, siendo su categoría profesional la de operativo, agente de clasificación 2, con una retribución bruta mensual afirmada en la demanda de 1.715,87 €, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.
SEGUNDO.- Tal y como resulta de las nóminas aportadas la trabajadora vino percibiendo distintas cantidades durante algunos meses de 2018 por los conceptos de 'nocturnas productividad'.
TERCERO.- Se afirma en la demanda que Dª. Gloria disfrutó de sus vacaciones anuales entre los días 18/1/2018 y 1/2/2018 y entre el 16/10/2018 y el 30/10/2018.
CUARTO.- La empresa se encuentra en el ámbito del III Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A. (BOE de 28/6/2011).
QUINTO.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores.
SEXTO.- El 18/7/2019 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC.'
TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
'DESESTIMO la demanda formulada por Dª. Gloria contra la empresa Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A. y, en consecuencia,
ABSUELVO a ésta de los pedimentos de aquella.'
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 14-4- 21 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 30-6-21 señalándose el día 14-7-21 para los actos de votación y fallo.
SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación la trabajadora demandante contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, sobre reclamación de cantidad, reclamación que quedó centrada en determinar si tiene derecho a que se incluya en la nómina de octubre de 2018, por el periodo de vacaciones de 2018, la correspondiente cantidad por el complemento salarial de nocturnidad.
SEGUNDO.- Una precisión previa.
Aun cuando en un principio la sentencia de instancia no dio acceso al recurso de suplicación esta Sección de Sala dictó auto de 19 de febrero de 2021 estimando la queja formulada por Dª Gloria contra el auto de 11 de enero de 2021, dictado por el Juzgado de lo Social nº 24 de los de Madrid, que se revocó y quedó sin efecto, teniendo por anunciado el recurso de suplicación, dado que en el caso enjuiciado existe evidencia compartida de que la cuestión litigiosa tiene afectación general, además de no ser controvertida, lo que se corrobora por la Sala a la vista del importante número de recursos de suplicación resueltos o pendientes de resolver sobre la misma temática por las distintas secciones que integran la misma. Tan es así que esta Sección 1ª ha admitido recursos de queja en asuntos idénticos (por todos auto de 24 de mayo de 2019, nº 34/2019).
TERCERO.- Según recoge la sentencia de instancia, y no es controvertido, la actora ha venido percibiendo distintas cantidades durante los meses de 2018 por los conceptos de 'nocturnas productividad'. En realidad, y salvo los meses en que estuvo en IT, vino percibiendo mensualmente el complemento de nocturnidad, constando disfrutó de sus vacaciones anuales entre los días 18/1/2018 y 1/2/2018 y entre el 16/10/2018 y el 30/10/2018.
CUARTO.- El Juez de instancia motiva la desestimación de la reclamación de básicamente en que:
'(..) En nuestro caso, el artículo 56 del III Convenio de Correos y Telégrafos , sobre Vacaciones, únicamente regula la distribución y períodos de disfrute vacacionales y no contiene disposiciones relativas a su remuneración. Sin embargo, el artículo 76 del Convenio sí regula las 'Percepciones salariales durante vacaciones' y lo hace señalando que: 'Los conceptos retributivos que percibirá el trabajador cuando se encuentre de vacaciones serán los siguientes:
Salario base
Pagas extraordinarias.
Antigüedad.
Complemento de producción y asistencia.
Complemento de permanencia y desempeño.
Plus de Residencia.
Complemento de puesto tipo.
Complemento de ocupación.'
La redacción del precepto permite, al menos en lo que se refiere al devengo de la remuneración de vacaciones, rechazar la tesis actora referida a la inclusión de otros complementos distintos de los mencionados como es el caso de los solicitados en esta litis, solicitud que resulta contraria a la propia literalidad del Convenio cuya aplicación solicita.
Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y significadamente de la contenida en la Sentencia de 12/2/2007 , la cuestión jurídica debatida se traslada a determinar qué conceptos retributivos forman parte de la remuneración ordinaria o habitual del trabajador a fin de determinar su inclusión en la cuantía media en que debe consistir su retribución de vacaciones, cuestión que, en nuestro caso, se refiere a los conceptos de 'horas festivo productividad', 'horas sábado productividad' y 'horas nocturnas productividad'.
(..)El plus de nocturnidad se regula en la letra g) de artículo 74 del Convenio en los siguientes términos: Plus de nocturnidad, 'Se entiende por trabajo nocturno el efectuado en las horas trabajadas durante el periodo comprendido entre las veintidós horas y las siete horas, de todos los días que no sean sábados, domingos o festivos. La percepción de este plus depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en esta franja horaria y por lo tanto dejará de percibirse cuando la prestación de servicios se produzca en otro momento. El trabajador/a que realice su trabajo en jornada nocturna, de acuerdo con lo expresado en el párrafo anterior, percibirá la cuantía que por cada hora se refleja en las tablas de retribuciones anexas, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza. La percepción de este plus es incompatible con la percepción del plus de festivos y de sábados' Es claro, a la vista de este precepto, que el plus por trabajo nocturno se percibe exclusivamente cuando se prestan servicios en la indicada franja horaria y aun cuando los trabajadores puedan percibirlo todos los meses, si es que todos los meses realizan alguna jornada en horario nocturno. Ello supone, en primer lugar, que debería acreditarse como premisa de partida el hecho de que, efectivamente y en el periodo anterior a la retribución de vacaciones que se reclama, el trabajador ha prestado servicios en horario nocturno todos los meses y en un número de días fijado en el correspondiente calendario laboral. Sin embargo, aun admitiendo a los efectos jurídicos que aquí se discuten que ello fuese así, es decir, que la demandante realiza habitualmente trabajo nocturno y es retribuida mensualmente con el importe del correspondiente complemento por horas, queda por determinar si a pesar de todo, el promedio del periodo anterior a las vacaciones reclamadas debe incluirse en la retribución de vacaciones. Y, llegados a este punto, no cabe duda de que el precepto convencional transcrito excluye su percepción cuando no se prestan servicios en dicha franja horaria, y el cumplimiento de esta disposición debe llevarse a la retribución por vacaciones, un periodo en el que, por definición, no se trabaja en horario nocturno y al que, por tanto, resulta de aplicación aquel precepto, ya que si se llegara a la conclusión contraria estaríamos ante un resultado no querido por el Convenio, siendo además -como hemos dicho anteriormente- que no resulta contrario a la norma estatal ni al Convenio de la OIT la exclusión de determinados complementos salariales de la retribución media ordinaria a incluir en la remuneración por vacaciones.
Los anteriores razonamientos han de aplicarse igualmente al plus de 'productividad' regulados en el mismo artículo 74, en su letra h) del III Convenio Colectivo , para el cual se dispone también que 'La productividad está destinada a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria, el interés o iniciativa del desempeño o las circunstancias o hechos concretos de determinados puestos de trabajo. Asimismo se podrá percibir por la consecución de objetivos'.
En conclusión, lo anterior no evidencia el derecho que se reclama, ni la aplicación práctica lo demuestra pues, de la prueba practicada y, especialmente, de los diferentes importes mensuales a los que ascendían los complementos solicitados, lo que se infiere, con evidente apoyo en el artículo 74 g ) y h) del Convenio Colectivo , es que venían determinados por la realización de ciertas tareas extraordinarias o en determinadas condiciones, más allá de las ordinarias en el horario habitual que el trabajador tenía encomendadas.
Por tanto, si la causa de pedir es el derecho del trabajador a que le sean respetados los derechos retributivos anteriores y posteriores a las nóminas de los meses de enero y octubre de 2018 y estos se sustentan en servicios extraordinarios prestados por la trabajadora que, según se ha acreditado, no puede realizar en el periodo de vacaciones, entonces debe concluirse que, siendo esta causa de pedir la que delimita la acción y por tanto el litigio, debe desestimarse la demanda porque no existe, según lo expuesto, ese derecho ni se adeuda la cantidad que derivaría de él.
QUINTO.-Discrepando del enfoque de la sentencia de instancia, la recurrente, en el exclusivo motivo que despliega, con correcto amparo en el apartado c) del art. 193LRJS, denuncia, en un alegato claro, concreto y preciso, infracción del artículo 7 del Convenio 132 de la OIT y jurisprudencia que lo interpreta.
A su juicio, es claro que el concepto salarial reclamado en demanda forma parte de la retribución normal de la trabajadora que presta sus servicios en horario nocturno, no de una forma esporádica o intermitente, sino de forma habitual y general, siendo esa su única forma de prestar sus servicios, por lo que no puede ser excluido de su retribución normal o media, y debe ser necesariamente incluido en la retribución de sus vacaciones.
Agrega que el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida aplica exclusivamente el Convenio Colectivo, apoyándose en jurisprudencia antigua (años 2005, 2006 y 2007), anterior al cambio jurisprudencial relativo a esta materia operado por el Tribunal Supremo en 2016, olvidando de forma absoluta la Jurisprudencia alegada (y aportada) por su parte, e interpretándola en sentido de que no hay habitualidad en las remuneraciones de la trabajadora, en base a que la demandada abonó cantidades distintas cada mes, sin concretar los parámetros para fijar su importe mensual, y estableciendo igualmente que se trata de complementos funcionales, no conceptos fijos.
Aduce también que, contrariamente a lo afirmado por la sentencia recurrida, no reclama en su demanda los pluses de festivos y sábados (ni el de automatización), precisamente, porque como puede apreciarse en el cuadro recogido en el hecho segundo de la demanda, y tal y como se deduce de las nóminas aportadas, ese plus de festivos sólo lo ha cobrado cinco meses en todo un año, y el de automatización solo lo ha cobrado cuatro meses, por lo que entiende que no forman parte de su remuneración habitual, normal o media y, por ese motivo, no se reclaman. Pero que sí ha reclamado el plus de nocturnidad por formar parte de su retribución habitual.
En definitiva, que si presta sus servicios siempre en horario nocturno el complemento salarial de nocturnidad que cobra todos los meses es parte de su remuneración habitual.
SEXTO.- Al recurso se ha opuesto la empresa haciendo valer, también en un alegato claro y preciso, no puede calificarse a priori el complemento de nocturnidad de retribución ordinaria en Correos ya que es no personal cuya percepción depende de la actividad profesional realizada en cada momento, entendiendo válida la regulación establecida en el artículo 76 del III convenio colectivo de Correos.
De manera subsidiaria, y para el caso de que se estimara tiene derecho al cobro del plus reclamado, considera ha de aplicarse el sistema de cálculo señalado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 223/2018, de 28 de febrero, realizando a tal efecto el promedio mensual de lo percibido en los once meses anteriores al periodo de vacaciones, el cual ha de obtenerse, según declara tal sentencia 'a través de una división en la que el dividendo está constituido por la cantidad total entregada durante todo el periodo de cálculo y el divisor está determinado por el número de elementos temporales -días, semanas o meses- cuyo promedio perceptor se trata de calcular'.
Conforme a lo anterior, y al cuadro que se adjuntó a su ramo de prueba, folio 43, postula como cantidad máxima a percibir por el concepto reclamado la suma de 74,74 euros correspondientes a la media, frente a los 88,19 euros reclamados de contrario.
SEPTIMO.- La Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, dispone en su artículo 7 que los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de, al menos, cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales, precisando en su apartado 2 que el período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral.
El derecho de la Unión Europea impone que los conceptos de tiempo de trabajo, descanso, tiempo de presencia y trabajo efectivo, deben ser interpretados de manera uniforme en todo el ámbito comunitario, para garantizar eficazmente la aplicación de la normativa y la seguridad y salud de los trabajadores ( STJUE 1-12-2005, C-14/2004). A destacar que el derecho a vacaciones retribuidas ha sido declarado reiteradamente como un principio del derecho social comunitario asociado a la garantía de seguridad y salud de los trabajadores y frente al que no es admisible ningún tipo de excepción, oponiéndose al artículo 7 de la Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, en su versión modificada por la Directiva 2000/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 2000, una disposición nacional que permita, durante la vigencia del contrato de trabajo, que los días de vacaciones anuales no disfrutados en un año determinado se sustituyan por una indemnización económica en un año posterior ( STJUE de 6 de abril de 2006, C-124/2005).
OCTAVO.- El artículo 31.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 7 de diciembre de 2000, reconoce a todo trabajador el derecho a la limitación de la duración máxima del trabajo y a períodos de descanso diarios y semanales, así como a un período de vacaciones anuales retribuidas, y ya antes la Carta Social Europea, hecha en Turín el 18 de octubre de 1961, estableció en su artículo 2.3 el derecho a las vacaciones anuales pagadas de cuatro semanas como mínimo.
El Convenio 132 de la OIT, de aplicación a todas las personas empleadas por cuenta ajena, reconoce también el derecho a las vacaciones anuales pagadas, cuya finalidad es que el trabajador disponga de un tiempo de ocio y esparcimiento y descanse.
Con todo, el derecho a las vacaciones anuales retribuidas no responde como finalidad exclusiva a la reposición de energías para la reanudación de la prestación laboral, dado que ello supondría reducir la persona del trabajador a un mero factor de producción y negar, en la misma medida, su libertad, durante aquel período, para desplegar la propia personalidad del modo que estime más conveniente. De ahí que la sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 2003, nº 192/2003, otorgue el amparo solicitado por un trabajador despedido por trabajar durante sus vacaciones para otra empresa, anulando la sentencia del Juzgado y Sala de suplicación que declararon su despido de procedente por transgresión de la buena fe contractual, pues resulta incompatible con los principios constitucionales que enuncia el art. 10.1CE (dignidad de la persona y libre desarrollo de su personalidad), a cuya luz ha de interpretarse, inexcusablemente, cualquier norma de Derecho.
La Constitución de 1978 recoge de manera muy clara este derecho a las vacaciones en su artículo 40.2 al ordenar que ' los poderes públicos fomentarán una política que garantice la formación y readaptación profesionales; velarán por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción de centros adecuados'.
Y el artículo 38.1ET dispone para los trabajadores por cuenta ajena que el periodo de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual, sin que en ningún caso la duración sea inferior a treinta días naturales.
NOVENO.- Es jurisprudencia reiterada la de que el derecho a vacaciones anuales retribuidas no puede interpretarse de manera restrictiva ( sentencia del TJUE 22 de abril de 2010, Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols, C-486/08).
En efecto, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha venido interpretando el artículo 7 de la Directiva 2003/88 en un sentido no restrictivo y favorable a los trabajadores, y así ha entendido que es contrario al Derecho de la Unión que se prive de la compensación económica en concepto de vacaciones anuales retribuidas a quien accede a la jubilación sin que haya podido disfrutar la totalidad de sus vacaciones, incluso cuando haya sido por estar de baja por enfermedad, lo que no impide, si se ha llegado a un acuerdo, que el empleado pueda sustituir esta compensación dejando de acudir a trabajar un tiempo anterior a la jubilación percibiendo su salario ( STJUE de 20 de julio de 2016 C-341/15, asunto Maschek).
En esta misma línea de interpretación tuitiva del derecho a las vacaciones retribuidas la STJUE de 12 junio 2014, C-118/132, asunto Bollacke, enjuiciando el supuesto de un trabajador fallecido que tenía 140 días pendientes de disfrute de vacaciones, reclamando en su nombre la viuda, ha considerado que el derecho a una compensación económica de las vacaciones por extinción del contrato de trabajo no puede supeditarse a una solicitud previa del interesado. Es por ello contrario a la Directiva 2003/88 una normativa que disponga el derecho a las vacaciones anuales retribuidas se extingue sin dar derecho a una compensación financiera por las vacaciones no disfrutadas, cuando la relación laboral llega a su fin por el fallecimiento del trabajador, lo que resulta indispensable para garantizar el efecto útil del derecho a las vacaciones anuales concedidas al trabajador en virtud de la citada Directiva.
En la STJUE de 30 de junio de 2016, C-178/15, asunto Sobczyszyn, entendió en el caso de una trabajadora a la que se concedió por su empresario, del 28 de marzo al 18 de noviembre de 2011, un período de descanso por convalecencia para que siguiese un tratamiento pautado por un médico, y que reclamó tras el alta su derecho a disfrutar los días de vacaciones anuales adquiridos en 2011, de los que no había podido disponer debido a que coincidió con dicho descanso por convalecencia, que es posible reclamar el derecho al disfrute de esas vacaciones en un momento posterior dado que las finalidades del descanso por convalecencia y el de las vacaciones no son coincidentes, la recuperación de la salud en el primero y la concesión de un tiempo esparcimiento y ocio en el segundo.
Esta diferente finalidad entre lo que son las vacaciones y periodos de baja por enfermedad se percibe también de manera muy concluyente en el apartado 3 del artículo 38ET dando oportunidad de disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal cuando sean coincidentes.
El legislador permite, en efecto, posponer el disfrute de las vacaciones en una serie de supuestos que ya habían sido admitidos por la jurisprudencia nacional y comunitaria ( art.38.2.3º y 4º ET):
A).- Cuando coincida el período de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa alternativamente con:
- una incapacidad temporal derivada de embarazo, parto o lactancia natural.
- con las suspensiones de la relación laboral por permiso de maternidad y paternidad.
En estos casos el trabajador tiene derecho a disfrutar de vacaciones en una fecha alternativa al finalizar el período de suspensión aunque haya terminado el año natural al que se corresponda y que con carácter general es el plazo de caducidad. Es decir, no es aplicable aquí la interpretación efectuada por los tribunales de que las vacaciones deben disfrutarse dentro del año al que correspondan y que hacen el derecho caduque el 31 de diciembre de cada año.
B).- Respecto al resto de situaciones de incapacidad temporal (por contingencias comunes o profesionales) coincidentes total o parcialmente con las vacaciones, siendo irrelevante que la IT comience antes o durante las vacaciones ( STS 19 de marzo de 2013, rec. 528/2012 y STJUE de 21 de junio de 2012, C-78/2011, Asunto ANGED) el trabajador puede disfrutar sus vacaciones una vez finalice su incapacidad siempre que no hayan transcurrido más de 18 meses a partir del final del año en que se hayan originado, por cuanto, y en definitiva, el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones nacionales que establezcan que un trabajador que se encuentre en situación de incapacidad laboral sobrevenida durante el período de vacaciones anuales retribuidas no tiene derecho a disfrutar posteriormente de las vacaciones anuales coincidentes con el período de incapacidad laboral.
DÉCIMO.- Enjuiciando el supuesto de un trabajador cuyo salario contempla parte fija y otra variable (comisiones en función de resultados sobre las ventas en que interviene) la STJUE de 22 mayo 2014 , C-539/12, asunto Lock contra British Gas, consideró que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y, por otro, por una comisión cuyo importe se fija en función de los contratos celebrados por el empresario gracias a las ventas obtenidas por ese trabajador, sólo tiene derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuidas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base. Debiéndose concretar la parte del salario variable a abonar en vacaciones atendiendo a una media calculada en relación con un período representativo fijado por las respectivas legislaciones nacionales. En esta misma dirección se enmarca la STS, 4º, de 25 de enero de 2017, rec. 96/2016.
Como regla general, puede estimarse, en línea con el artículo 7 del Convenio 132 de la OIT, que la paga de vacaciones corresponde a una retribución salarial de la misma cuantía, al menos, que la percibida por el trabajador en su jornada ordinaria de trabajo ( STS de 9 de junio de 2016, rec. 235/2015). El tradicional criterio jurisprudencial de que el convenio colectivo podía limitar válidamente los elementos salariales de la jornada ordinaria que habían de retribuirse en vacaciones, apartándose así de la remuneración normal o media, siempre que en cómputo anual se respetasen los mínimos indisponibles de derecho necesario, parece debe rectificarse por mor de la doctrina del TJUE ( STJUE 22-5-14, C-539/12), de modo que si bien se permite a la negociación colectiva un comprensible grado de discrecionalidad, en ningún caso puede alcanzar la distorsión del concepto 'normal o media' hasta el punto de hacerlo irreconocible ( STS 8 de junio de 2016, rec. 207/2015). Significar en este orden de cosas que fue declarado nulo el precepto del Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad que excluía de la retribución de las vacaciones determinados complementos de puesto de trabajo. Algunos obedecían a circunstancias de la actividad empresarial, como el plus de radioscopia aeroportuaria, el de radioscopia básica o el plus de residencia en Ceuta o Melilla. Otros, sin embargo, obedecían al concreto trabajo realizado, de modo que si se realiza de forma habitual, deben incluirse por ser retribución ordinaria y solo si se realiza de manera puntual, se excluye. En ningún caso procede que, con carácter general, el convenio los excluya de la retribución de las vacaciones ( STS 15 septiembre 2016, rec. 258/2015).
UNDÉCIMO.- En esta dirección se enmarca también la STSJ de Madrid de 27 de octubre de 2017, rec. 719/2017, que analizando el caso de un trabajador de Correos y Telégrafos que prestaba sus servicios como operativo, agente de clasificación 2, en atención a su jornada laboral, y que percibió todos los meses complementos por ' horas sábado productividad', 'horas festivos productividad' y 'horas nocturnas productividad', los cuales le eran abonados en el mes siguiente al de devengo, aunque la cuantía percibida por dichos conceptos no era fija, ya que su importe dependía de los días efectivamente trabajados en sábados, festivos o en horas nocturnas, consideró que al estar ante conceptos retributivos que se percibieron de forma habitual en el año inmediatamente anterior al disfrute de sus vacaciones, siquiera en cuantía variable, procedía computar tales complementos para calcular el importe de la paga de vacaciones, incluso no previéndolo el Convenio de aplicación, solución la brindada por el TSJ de Madrid en la sentencia anotada pareja a la dada por el mismo Tribunal en sus sentencias de 21 de abril 2017, rec. 121/2017, 23 de noviembre de 2016, rec. 666/2016, 16 de noviembre de 2016, rec. 861/2016, y 2 de noviembre de 2016, rec. 703/2016, abordando la misma temática.
DUODÉCIMO.- En cambio, no parece deban incluirse dentro de la paga de vacaciones los conceptos salariales de carácter excepcional establecidos para compensar actividades extraordinarias como las horas extras o el bonus. La retribución de las vacaciones ha de comprender todos los conceptos salariales en su promedio, no incluyéndose en ellos, y siendo excepción, los conceptos salariales de carácter extraordinario establecidos para remunerar también actividades extraordinarias. Así pues, para que un concepto salarial sea excluido de la retribución de las vacaciones, no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario ( STS 15 de septiembre de 2016, rec. 258/2015).
DÉCIMO-TERCERO.- Debemos sintetizar a continuación cuál es la normativa aplicable a la cuestión controvertida, y así debemos destacar la siguiente:
- Artículo 40.2CE '... los poderes públicos garantizarán el descanso necesario, mediante ... las vacaciones periódicas retribuidas '
-Del Convenio 132 OIT sobresalen dos preceptos:
Artículo 3.1: 'Toda persona a quien se aplique el presente Convenio tendrá derecho a vacaciones anuales pagadas de una duración mínima determinada '
Artículo 7: ' Toda persona que tome vacaciones, de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el periodo entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media...calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado'
De la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, destaca su artículo 31.2 según el que 'Todo trabajador tiene derecho. a un periodo de vacaciones anuales retribuidas '.
- El artículo 7.1 de la Directiva 2003/88/CE dispone que: ' Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un periodo de al menos cuatro semanas anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales'
- El artículo 38.1ET precisa que: ' El periodo de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual.'
-Del III Convenio Colectivo de la Entidad demandada Correos (BOE de 28-6-11) es interesante destacar los preceptos que siguen:
-Artículo 76, relativo a las ' Percepciones salariales durante vacaciones', según el que 'Los conceptos retributivos que percibirá el trabajador cuando se encuentre de vacaciones serán los siguientes: Salario base; pagas extraordinarias; antigüedad; complemento de producción y asistencia; complemento de permanencia y desempeño; plus de residencia; complemento de puesto tipo; complemento de ocupación'.
-Artículo 74, que al regular los pluses de festivos, sábados y nocturnidad establece que:
'e) Plus festivos.
1. Se entiende por festivo el periodo de tiempo comprendido entre las 0 horas y las 24 horas de domingos y festivos en los términos establecidos legalmente. La percepción de este plus depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en días festivos y por lo tanto dejará de percibirse cuando la prestación de servicios no se produzca en estos días.
2. Se regulará el trabajo a realizar en domingos y días festivos de forma que, preferentemente, ningún trabajador/a lo preste dos festivos consecutivos, salvo que el trabajador hubiera sido contratado/a para prestar servicio expresamente en esos días.
3. Los trabajadores/as que realicen su trabajo en domingos y festivos percibirán un plus por cada hora realizada en dichos días, según las tablas de retribuciones anexas, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo se realice en días festivos por su propia naturaleza. Además del mencionado plus, los trabajadores/as disfrutarán de su descanso reglamentario inexcusable en otro día de la semana posterior al día trabajado.
4. La percepción de este plus es incompatible con la percepción de los pluses de sábados o de nocturnidad.
5. Este plus no será de aplicación para el personal que trabaje en festivo como consecuencia de la suscripción de un contrato a tiempo parcial para la prestación de servicios, precisamente en estos días.
f) Plus sábados.
1. Los trabajadores/as que realicen su trabajo en sábado percibirán un plus por cada hora realizada en dicho día, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo se realice en sábados por su propia naturaleza. La percepción de este plus depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en sábados y por lo tanto dejará de percibirse cuando la prestación de servicios no se produzca en estos días. Su cuantía será la establecida en las tablas de retribuciones anexas.
2. La percepción de este plus es incompatible con la percepción del plus de festivos y de nocturnidad.
3. No será de aplicación este plus al personal que trabaje en sábado como consecuencia de la suscripción de un contrato a tiempo parcial, precisamente para la prestación de servicios en sábados.
g) Plus de nocturnidad.-Se entiende por trabajo nocturno el efectuado en las horas trabajadas durante el periodo comprendido entre las veintidós horas y las siete horas, de todos los días que no sean sábados, domingos o festivos. La percepción de este plus depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en esta franja horaria y por lo tanto dejará de percibirse cuando la prestación de servicios se produzca en otro momento.
El trabajador/a que realice su trabajo en jornada nocturna, de acuerdo con lo expresado en el párrafo anterior, percibirá la cuantía que por cada hora se refleja en las tablas de retribuciones anexas, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza.
La percepción de este plus es incompatible con la percepción del plus de festivos y de sábados.'
Artículo 72. Conceptos retributivos.
'Los conceptos retributivos son los siguientes:
1. Salario:
1.1 Salario base.
1.2 Complementos salariales:
a) Pagas extraordinarias.
b) Antigüedad.
c) Complemento de producción y asistencia.
d) Complemento de permanencia y desempeño.
e) Plus de festivos.
f) Plus de sábado.
g) Plus de nocturnidad.
h) Productividad.
i) Plus de clasificación mecanizada.
j) Horas extraordinarias.
k) Plus residencia.
l) Incentivo singular por la prestación de servicios en Andorra.
1.3 Complementos salariales singulares.
a) Complemento del Puesto Tipo.
b) Complemento de Ocupación.
2. Percepciones no salariales: Dietas e indemnizaciones'.
Artículo 73. Salario base.
'1. Es la retribución mensual asignada a cada trabajador/a, según su Grupo Profesional, por la realización de la jornada ordinaria de trabajo, incluidos los periodos de descanso computables como de trabajo, de acuerdo con las cantidades que por este concepto se fijan, para cada Grupo Profesional, en las tablas de retribuciones anexas.
2. Los trabajadores/as con contrato a tiempo parcial percibirán su salario base con arreglo a la parte proporcional de la jornada que efectivamente realicen.
Artículo 75, relativo a los Complementos Salariales singulares:
1. Son aquellos que deben percibir los trabajadores/as cuando las características de su puesto de trabajo comporten conceptuación distinta de la considerada con carácter general para determinar el salario base de los Grupos Profesionales, según las definiciones dadas a los mismos en el presente convenio.
2. Estos complementos son de índole funcional y su percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto asignado, o de la permanencia de las circunstancias indicadas, por lo que no se percibirán si tales circunstancias se modifican o desaparecen, o se cambia de puesto.
3. Los complementos salariales singulares son los siguientes:
Complemento del Puesto Tipo.
Complemento de Ocupación.
a) Complemento del Puesto Tipo.
1. Es aquel que retribuye las condiciones específicas y concretas que concurren en el contenido de la prestación propia del Puesto Tipo, conforme a la definición contenida en el presente convenio. Su cuantía será la fijada en las tablas de retribuciones anexas.
2. El personal con jornada a tiempo parcial percibirá su complemento del Puesto Tipo con arreglo a la parte proporcional que le corresponda.
Artículo 34, contenido de los puestos tipo recoge las funciones a realizar y en su apartado o) Agente/Clasificación.
Realizar las tareas de clasificación manual y/o automática según líneas de productos, en las distintas unidades de Correos.
Realizar todas las tareas inmediatamente previas y posteriores a los procesos de clasificación manual y/o automática.
Realizar la recepción, pago, cobro y liquidación, en la oficina, de los productos en que así esté establecido.
Utilizar todos los medios técnicos y materiales necesarios para el desempeño de las funciones propias de su puesto (máquinas, sistemas informáticos, vehículos, maquinarias, etcétera).
Realizar la conservación básica de los medios técnicos y materiales necesarios para su trabajo, salvo que se requieran conocimientos específicos.
Realizar las operaciones de carga y descarga.
Tratamiento de los productos postales y telegráficos.
Realizar las tareas administrativas elementales (transportar objetos y envíos, hacer fotocopias, etc.).
Realizar encargos encomendados por los distintos departamentos y recoger y entregar documentos internos y correspondencia.
Cualquier otra análoga que responda a los factores generales y de formación atribuidos a su Grupo Profesional inherentes a su Puesto.
Artículo 50. Jornada.
La jornada ordinaria de trabajo anual será de 1.711 horas. La jornada ordinaria de trabajo efectivo será de 37, 5 horas de promedio semanal, en cómputo trisemanal. Sin perjuicio de lo anterior, previo tratamiento en la Comisión de Tiempo de Trabajo, y debido a las necesidades del servicio, se podrán realizar otros promedios diferentes, respetando en todo caso, las 37, 5 horas de promedio semanal, en cómputo trisemanal.
Durante la jornada de trabajo, siempre que se superen las 5 horas de jornada diaria continuada, se podrá disfrutar de una pausa de veinte minutos, que se computará como de trabajo efectivo. Esta interrupción no podrá afectar a la prestación de los servicios en ninguna fase del proceso. Con carácter general la pausa se disfrutará entre la segunda y cuarta hora.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los anteriores apartados, por necesidades de la organización y de la prestación de los servicios, la empresa podrá establecer, previo tratamiento en la Comisión de Tiempo de Trabajo, otras jornadas y/o promedios diferentes a los regulados con carácter general'.
Artículo 51. Distribución de la jornada de trabajo.
'Con carácter general, la jornada no será superior a 7 horas diarias continuadas de lunes a viernes, y el resto de la jornada, hasta completar las 37, 5 horas, de media semanal, se realizará el sábado o se redistribuirá de lunes a viernes, de conformidad con los siguientes criterios:
a. En el ámbito de distribución, se suprime la prestación de servicios en sábado para el personal de unidades de reparto ordinario y servicios rurales.
b. Queda a salvo de lo expuesto en la letra anterior, el personal que preste sus servicios en centros u oficinas con atención al público, siendo esa actividad relevante, así como la distribución en las unidades de entregas especiales. La empresa informará a la Comisión de Empleo Central las oficinas o centros en los que se desarrolle esa actividad relevante.
c. Con carácter general, el resto de personal trabajará un sábado de cada tres.
d. Los domingos y festivos prestará servicio únicamente el personal mínimo necesario para atender los servicios que se establezcan.
El inicio de la jornada se adaptará en cada centro a las necesidades operativas y de llegada de las rutas. En el ámbito de distribución, con carácter general, no comenzará antes de las 7, 30 horas de la mañana, y estará constituida por las horas diarias necesarias realizadas continuadamente de lunes a viernes hasta completar la jornada semanal de 37, 5 horas.
Durante 2011, en la Comisión de Tiempo de Trabajo, se analizará y elaborará una propuesta sobre las posibilidades de la adaptación o modificación del régimen de sábados del personal que preste durante los mismos sus servicios, siempre atendiendo a las necesidades de la actividad de la empresa'.
-Artículo 52 Horarios.
'Respetando los límites de la jornada ordinaria de trabajo señalada en los artículos anteriores, los horarios de trabajo serán establecidos en cada centro atendiendo a la actividad concreta que se desarrolle. La determinación de estos horarios deberá tener en cuenta y adaptarse al sistema de transporte, cargas de trabajo, atención al público, necesidades de los clientes, etc.
Para la jornada ordinaria de 37, 5 horas en promedio semanal podrán establecerse turnos de mañana, tarde y noche.
Los horarios y cuadros de servicio de cada centro de trabajo deberán constar por escrito en el tablón de anuncios de cada uno de ellos, con antelación suficiente, y deberá remitirse copia de estos a la Unidad de Recursos Humanos de cada ámbito geográfico.
En la medida de lo posible, deberá tenderse a la homogeneización de los horarios en los centros de trabajo donde se presten actividades similares, sin perjuicio de su adaptación necesariamente y sobre todo al sistema de transporte.
Artículo 53. Modificaciones de jornadas, horarios y/o turnos.
La empresa podrá implantar cambios que supongan una modificación sustancial colectiva de jornadas, horarios y/o turnos, previo sometimiento a su examen por la Comisión de Empleo Central, o por las Comisiones de Empleo Provinciales, en función del ámbito territorial donde se produzcan. El examen comprenderá las causas justificativas de la medida, el procedimiento a seguir para la alteración, así como, en su caso, el personal afectado.
Especialmente, dadas las particularidades del servicio postal, se incluirán dentro de las posibles causas justificativas de las decisiones de la empresa alguna de las siguientes razones:
a) Aumento del tráfico postal o del volumen de envíos en alguno de los horarios o turnos o, en general, de la carga de trabajo estandarizada, por el que se requiera un desvío del personal.
b) Disminución del tráfico postal, del volumen de envíos o, en general de la carga de trabajo estandarizada.
c) Variación de los horarios de las rutas de transporte y distribución'.
DÉCIMO-CUARTO.- En armonía con la solución proporcionada por esta Sección Primera abordando idéntica cuestión de fondo, entre otras en su sentencia de 21-4-17, rec. 121/2017, y a la dada por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en sentencias de 23-11-16, rec. 666/16, 16-11-16, rec. 861/16, y 2-11-16, rec. 703/16, relativas al importe de las vacaciones en la SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELÉGRAFOS SA, la tesis de la recurrente merece alcanzar éxito. Se trata el complemento de nocturnidad, y según se deduce de las nóminas aportadas por la demandante, de un concepto retributivo que se ha percibido de forma habitual en el año inmediatamente anterior al disfrute de sus vacaciones, aunque fuera en cuantía variable.
DÉCIMO-QUINTO.- Como han señalado las SSTS de 8-6-16 (rec. 207/2015) y 9-6-16 (rec. 235/15) las previsiones de los Convenios Colectivos no tienen un valor ilimitado debiéndose estar a un criterio casuístico para dar una solución función de las circunstancias que concurran en cada caso.
El alcance de las previsiones de los Convenios Colectivos, pese a la remisión del artículo 38.1 del ET, a su vez posibilitada por el 7.1 del Convenio 132 de la OIT, tanto cuando determinan lo que ha de incluirse como cuando excluyen o determinan lo que no ha de incluirse en la retribución de las vacaciones, está sujeta a límites de mínimos derivados de normas jerárquicas superiores nacionales e internacionales vinculantes (la sentencia del Pleno de 8-6-16 hace una extenso examen al respecto), entre las que se incluye el Convenio 132 de la OIT en cuanto a retribución ' normal o media', el art. 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en cuanto a que ' Todo trabajador tiene derecho ... a un periodo de vacaciones anuales retribuidas' y doctrina de los Tribunales, entre la que se incluye las del TJUE en interpretación de Directivas como la 2033/88/CE .
DÉCIMO-SEXTO.- La Sentencia del Pleno del TS de 8-6-16 afirma en este orden de ideas que:
'1.- Trascendencia del Convenio 132 OIT.- De todas formas, la limitada actuación del Derecho de la UE que se ha referido queda en cierto modo compensada con la significación que en el tema objeto de debate tiene el ya referido Convenio 132 OIT, cuyo art. 7.1 ha de llevar a la misma conclusión que en su caso hubiera comportado la eficacia directa -en todas sus facetas- del principio comunitario de derecho a vacaciones retribuidas. Porque, como ya hemos destacado, para el TJUE la retribución a percibir en vacaciones -ex art. 31.2 CDFUE y derivadamente Directiva 2003/88 - es la 'ordinaria' y 'comparable a los períodos de trabajo' (citadas, SSTJ 'Robinson-Steele' , ap. 50; 'Schultz-Hoff', ap. 58; 'Lock, ap. 16'; 'Bollacke', ap. 21), pero es que ésta es la misma consecuencia obtenible -como ya vimos en el FJ Quinto.3.c)- del art. 7.1 del Convenio 132 OIT.
2.- Criterio jurisprudencial actualmente aplicable.- Por ello, si bien hasta la fecha hemos mantenido que el Convenio Colectivo puede válidamente limitar los elementos salariales de la jornada 'ordinaria' que hayan de retribuirse en vacaciones, apartándose así de la 'remuneración normal o media', siempre -se decía- que en cómputo anual se respetasen los mínimos indisponibles de Derecho necesario [FJ Sexto], de todas formas tal criterio ha de ser rectificado -y se rectifica por esta sentencia-, atendiendo a que tanto la doctrina del TJUE -elemento interpretativo de nuestro régimen normativo y convencional-, como el art. 7.1 Convenio 132 atienden a la 'remuneración normal o media', si bien -art. 7.1 citado- 'calculada en la forma' que pudiera acordar -entre otras posibilidades- la negociación colectiva.
Pues bien, aclarado ello nos parece razonable entender que aunque la fijación de esa retribución ['normal o media'] por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, pues a ello indudablemente alude la expresión 'calculada en la forma...' que el citado art. 7.1 del Convenio 132 utiliza, de todas las maneras la misma no puede alcanzar la distorsión del concepto -'normal o media'- hasta el punto de hacerlo irreconocible, puesto que se trata concepto jurídico indeterminado y como tal ofrece:
a).- Lo que se ha denominado ' núcleo' -zona de certeza -, que parece debe integrarse, en su faceta 'positiva' por los conceptos que integran la retribución 'ordinaria' del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos -complementos- debidos a 'condiciones personales' del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas...] y a circunstancias de la 'actividad empresarial' [toxicidad; penosidad; peligrosidad...], que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; y en su faceta 'negativa', por términos generales, los conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias...].
b).- El llamado 'halo' -zona de duda -, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto 'trabajo realizado' [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración ...], y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva.
Planteamiento, que por fuerza impone a los Tribunales un examen casuístico que en cada supuesto lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga -y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial- la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas.'
DÉCIMO-SÉPTIMO.- Para añadir a continuación:
'1.- La doctrina 'Lock' del TJ de la Unión Europea.- La invocada STJUE 22/07/2014 , hace una serie de importantes afirmaciones -detallando sus precedentes- que lógicamente no puede desconocer la Sala:
a).- Que el derecho a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas - expresamente reconocido en el art. 31 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea - 'debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104), Directiva ésa que ha sido codificada por la Directiva 2003/88 [ap. 14].
b).- Que 'la expresión ' vacaciones anuales retribuidas' que figura en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las ' vacaciones anuales' en el sentido de esta Directiva, debe mantenerse la retribución y, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso' [ap. 16].
c).- Que 'la obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo' [ap. 17].
d).- Que 'disminución de la retribución de un trabajador correspondiente a sus vacaciones anuales retribuidas, que puede disuadirle de ejercer efectivamente su derecho a disfrutar de esas vacaciones, es contraria al objetivo perseguido por elartículo 7 de la Directiva 2003/88) ' [ap. 23].
e).- Que 'en principio la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 21)'. Pero que 'cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria, y, por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita un análisis específico ' [aps. 26 y 27].
2.- Reafirmación de la doctrina en el asunto 'Bollacke'.- Los criterios que se acaban de exponer no solamente reiteran los precedentes que el propio asunto 'Lock' expresamente refiere, sino que posteriormente han sido reproducidos en gran parte por la STJUE 12/06/14 [ C-118/13 ; asunto 'Bollacke ']. En ella se insiste -con multitud de citas jurisprudenciales- en que:
a).- El 'derecho a las vacaciones anuales constituye únicamente una de las dos vertientes de un principio esencial del Derecho social de la Unión y que éste implica también el derecho a percibir una retribución' [ap. 20].
b).- La 'expresión ' vacaciones anuales retribuidas' utilizada por el legislador de la Unión, en particular en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las vacaciones anuales en el sentido de ese artículo, debe mantenerse la retribución del trabajador. En otras palabras, que éste debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso y distensión' [ap. 21].
c).- En 'aras de garantizar el respeto de dicho derecho fundamental del trabajador consagrado por el Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia no puede interpretar de modo restrictivo el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88 , en detrimento de los derechos que el trabajador obtiene de ésta' [ap. 22].'
DÉCIMO-OCTAVO.-Esta interpretación flexible es también acogida por la más reciente STS de 21-3-2017, rec. 80/2016, si bien en relación con el Convenio Colectivo de ADIF, al señalar que aunque la fijación negociada de la retribución 'normal o media' admita cierta discrecionalidad, la misma no puede hacerla irreconocible, debiendo existir un 'núcleo' que debe integrarse por los conceptos que suponen la retribución 'ordinaria' del trabajador individualizado, junto a otros complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto 'trabajo realizado' no ordinariamente, pero con cierta reiteración, cuya calificación como retribución ordinaria o extraordinaria dependerá de las circunstancias concurrentes (particularmente, la habitualidad), y que es precisamente el punto en el que cabe una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva, lo que impone a los Tribunales un examen casuístico en cada supuesto.
Línea pareja a la STS de 20-7-2017, en relación con el Convenio Colectivo de Ferrocarriles de la Generalidad de Cataluña, que reconoció el derecho a parte de los complementos reclamados por entender que, conforme a la normativa y jurisprudencia comunitaria, las vacaciones han de retribuirse conforme a la remuneración normal o media del trabajador en la época de actividad, debiendo comprender todos los conceptos salariales en su promedio excepto los conceptos salariales extraordinarios, supuesto en el que, como el aquí enjuiciado en suplicación, los complementos en cuestión remuneran el trabajo ordinario.
DÉCIMO.- NOVENO.- En méritos de lo razonado se impone estimar el recurso en parte atendiendo al cálculo ofrecido por la empresa (folio 43), que es el que la Sala considera correcto, y no al de la parte actora, esto es, el promedio de lo percibido por tal concepto de nocturnidad entre los meses de noviembre de 2017 a septiembre de 2018, lo que arroja un total adeudado de 74,74 euros, con más el 10% de interés por mora.
En el presente caso, al haber prosperado el recurso de suplicación (en parte) no procede imposición de costas.
En tal sentido, el Tribunal Supremo tiene establecido -en, por ejemplo, sentencia de 17 julio 1996 (rec 98/1996)- que la cuestión ' sobre la procedencia o no de la imposición de costas a la parte recurrida cuando se estima el recurso de suplicación... ha sido ya resuelta por la Sala en la sentencia de 18 de mayo de 1994 ... y en otras muchas entre las que pueden citarse las 12 de julio de 1993 y 26 de junio de 1994, que establecen que la parte vencida en el recurso a la que alude el artículo 232.1 de la Ley de Procedimiento Laboral(actual art. 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) es exclusivamente aquélla que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión impugnatoria hubiese sido rechazada; no, por tanto, la que hubiera asumido en el recurso la posición de recurrida, defendiendo, sin éxito, el pronunciamiento impugnado'.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.
Fallo
Estimamos en parte el recurso interpuesto por la representación de Doña Gloria contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 24 de los de Madrid de 22 de diciembre de 2020, en sus autos nº 824/2019, en virtud de demanda deducida por la recurrente contra SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS S.A y, con estimación parcial de la demanda, revocando la resolución judicial de instancia, condenamos a SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS S.A a que le abone 74,74 euros, con más el 10% de interés por mora, en concepto de complemento salarial de nocturnidad por el periodo de vacaciones de 2018. Sin costas
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.
Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00- 0310-21 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid,
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826- 0000-00- 0310-21.
Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
