Sentencia SOCIAL Nº 719/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2089/2021 de 21 de Abril de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 719/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintiuno de Abril de dos mil veintidós.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2.089/21, interpuesto por Dª Alicia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE JAÉN, en fecha 24/02/21, en Autos núm. 940/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Alicia en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, Fundación SAMU, Eulen Servicios Sociosanitarios, S.A.,APROMPSI, Al Alba Ese Granada Almería, S.L., Centro de Formación Marcos Bailón,S.L., Celemín y Formación, S.L. y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 24/02/21, que contenía el siguiente fallo:

'Con desestimación de la excepción procesal de falta de acción, se desestima la demanda formulada por doña Alicia contra la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, Eulen Servicios Sociosanitarios, S.A., APROMPSI, Al Alba Ese Granada Almería, S.L., Fundación SAMU, Centro de Formación Marcos Bailón, S.L., Celemín y Formación, S.L. y FOGASA;, a quienes se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Doña Alicia, mayor de edad, con DNI. NUM000, vecina de Jaén, ha prestado servicios, como trabajadora fija discontinua, con categoría de Auxiliar Técnico Educativo, con jornada parcial de 25 horas/semana, percibiendo un salario mensual bruto de 1.058,12 euros en 2019 y 2020, por cuenta y bajo la dependencia de empresas adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos de la provincia de Jaén, dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, subrogándose cada empresa en la relación laboral que la actora mantenía con la anterior adjudicataria, durante los siguientes periodos y en virtud de los siguientes contratos de trabajo:

*Celemín & Formación, S.L.:

-desde 17.05.2012 a 19.09.2012, en el IES Albariza de Mengíbar.

-desde 2.11.2012 a 21.06.2013, en CPI San Marcos de Mancha Real -10.09.2013 a 23.06.2014 -10.09.2014 a 22.06.2015

*Aprompsi:

-desde 10.09.15 hasta 23.06.2016

*Eulen Servicios Sociosanitarios, S.A.: -12.09.2016 a 23.06.2017 -11.09.2017 a 22.06.2018

*Fundación SAMU: -10.09.2018 a 17.01.2019 -8.04.2019 a 21.06.2019 -10.09.2019 a 23.09.2019

*Al Alba Ese Granada Almería, S.L.: -10.09.2019 a 23.09.2019

*Fundación SAMU:

-24.09.19 a 7.10.2019.

*Centro de Formación Marcos Bailón: -desde 8.10.2019 a 21.10.2019

*FUNDACIÓN SAMU:

-desde 22.10.2019 a 22.06.2020, en CEIP María Zambrano de Jaén -desde 10.09.2020, manteniéndose en la actualidad.

Rige entre las partes el XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a personas con Discapacidad, BOE de 9.10.2012, XV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a personas con Discapacidad BOE de 4.07.2019, que establece para el grupo IV, personal complementario auxiliar, auxiliar técnico de centros educativos, un sueldo bruto anual de 13.170,50 euros, para una jornada semanal de 32,5 horas.

El XV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a personas con Discapacidad, pasa a denominar a la categoría profesional de la actora Personal Técnico de Integración Social.

SEGUNDO.- La Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, como entidad instrumental de la Administración de la Junta de Andalucía, en el marco de la planificación y la dirección de la Consejería competente en materia de educación, tiene como fines la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza, cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma.

La prestación del servicio de apoyo al alumnado con necesidades educativas especiales se ha realizado por la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, conforme a lo establecido en la Orden de 18 de enero de 2006, Orden de 15 de enero de 2014, Orden de 4 de marzo de 2014 y Orden de 2 de junio de 2014, por la que se delega en los Gerentes Provinciales del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos las facultades que el ordenamiento jurídico atribuye al órgano de contratación para contratar en relación con los servicios complementarios para la atención del alumnado con necesidades educativas especiales en los centros públicos dependientes de la Consejería de Educación.

En el pliego de Prescripciones Administrativas del Expte. NUM001 se dispone en materia de Subrogación del personal: 'A los efectos previstos en el artículo 130 de la LCSP, y en los correspondientes convenios colectivos sectoriales en relación con la subrogación del personal, se facilitará a los licitadores en el PCAP un anexo con la relación de las personas trabajadoras que estén prestando el servicio de apoyo y asistencia para alunado con necesidades educativas especiales en la actualidad en los centros objeto del presente contrato'

Y, en materia de 'Coordinación, Control, Supervisión e Información de la prestación del servicio, Seguimiento del Contrato', se dispone: 'La persona contratista aporta su propia dirección y gestión al contrato, siendo responsable de la organización del servicio, de la calidad técnica de los trabajos que desarrolle y de las prestaciones y servicios realizados, en los términos del artículo 311 de la LCSP.

La persona contratista dispondrá, para la ejecución del contrato, de una estructura jerarquizada, que se precisará en el estudio organizativo del servicio (Doc.4 del programa de trabajo), que se hará responsable de impartir a sus trabajadores las correspondientes órdenes, criterios de realización del trabajo y directrices de cómo distribuirlo.

Es responsabilidad de la persona contratista y de sus delegados/as impartir todas las órdenes, criterios de realización del trabajo y directrices a sus trabajadores/as, siendo la Administración pública de todo ajena a estas relaciones laborales y absteniéndose, en tiodo caso, de incidir en las mismas. Corresponde asimismo al contratista, de forma exclusiva, la vigilancia del horario de trabajo de los trabajadores, las posibles licencias horarias o permisos o cualquier otra manifestación de las facultades del empleador. No obstante, es responsabilidad exclusiva del contratista, en la forma establecida en los pliegos, asegurar que el servicio quede convenientemente cubierto. (...)'.

TERCERO.- El Pliego de prescripciones técnicas para la contratación de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas esenciales en los centros docentes públicos de la provincia de Jaén recoge como funciones propias de un Monitor de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas especiales las siguientes:

a. Acompañamiento y atención en desplazamientos por el centro educativo dando el soporte necesario para el uso de las ayudas técnicas al desplazamiento que el alumnado precise o facilitando la supervisión de los desplazamientos autónomos, con ayuda parcial o no autónomos, en los recorridos inter clases, asistencias al cuarto de baño (facilitando la transferencia al inodoro, camilla u otros utensilios) procurando una adecuada relación con el resto de compañeros y compañeras.

b. Atención y acompañamiento en actividades de la vida diaria: -aseo y limpieza -vestido -salud y seguridad

c. Acompañamiento y atención en recreos, entradas y salidas del centro educativo

d. Favorecer el contacto entre el centro y la familia.

e. Colaborar en la elaboración y aplicación de las adaptaciones curriculares individualizadas

f. Participar en las reuniones donde se aborden temas relacionados con los alumnos con necesidades educativas especiales que atiende

g. Colaborar con el afianzamiento y desarrollo de las capacidades de los alumnos con necesidades educativas especiales en los aspectos físicos, afectivos, cognitivos y comunicativos, promoviendo el mayor grado posible de autonomía personal y de integración social.

h. desarrollar en general, todas aquellas responsabilidades no especificadas anteriormente y que estén incluidas o relacionadas con la responsabilidad básica del puesto y su profesión.

CUARTO.- La prestación del servicio por parte de la actora se determinaba por la Dirección del Centro Educativo respectivo, dentro de las indicaciones señaladas en los pliegos de clausulas administrativas particulares de cada contrato público que otorgó el contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales.

Equipo directivo escolar del que la actora no dependía laboralmente.

La actora presta servicios de lunes a viernes, de 9 a 14 horas.

La actora ha figurado de alta en las empresas identificadas en el hecho probado primero, quienes le abonaban el salario.

Todas las empresas para las que la actora ha prestado servicios han controlado la asistencia y horario prestado por la actora, así, SAMU llevaba un Parte de Ejecución del Servicio de Apoyo y Asistencia a Alumnos/as con necesidades educativas especiales, relativo al trabajo realizado por la actora, con control horario de la actora, con el visto bueno de la directora del centro educativo.

Con la misma finalidad de supervisión y control del trabajo prestado por la actora, así como el control del horario realizado por ésta, todas las empresas para las que la actora ha prestado servicios han realizado un Registro de Visitas de Control, por persona dependiente de dichas empresas, la coordinadora del servicio en la provincia, que se desplazaba al centro escolar donde la actora prestaba servicios, una vez al mes, aproximadamente, para evaluar el trabajo realizado por la actora.

A esta misma coordinadora, bien Sra. Graciela o las otras dos coordinadora que hay en esta provincia, debía la actora solicitar los permisos, quien los concedía libremente, sin consulta ni con la Junta de Andalucía, ni con el colegio en cuestión, y, si era necesario, esta misma coordinadora mandada otro trabajador para sustituir a la actora.

La actora elaboraba, por medios mecánicos, los denominados 'Cuadernos de Trabajo', aportados como doc.3 por SAMU, quien describía en los mismos las actividades por ella realizadas semanalmente, y posteriormente, remitía a SAMU. Asimismo, rellenaba, de su puño y letra los denominados 'Partes de Ejecución' donde reflejaba el horario realizado por ella, firmados por la actora, doc.4 del ramo de prueba de esta empresa, aportado con carácter previo a la vista.

La actora no realizaba funciones docentes/educativas, sino auxiliares, tales como higiene, aseo personal, alimentación, desplazamiento y ayuda en clase a los menores con necesidades educativas especiales, apoyo y supervisión en el recreo.

El material específico de los alumnos con necesidades educativas especiales, así, sillas de ruedas, camillas, grúas, andadores y diverso material escolar que usan los menores es del centro educativo.

La actora debía solicitar de la empresa Samu cuestiones relativas a su relación laboral, tales como ausencias, permisos, bajas. Consta aportada respuesta de Samu ante la petición actora de reincorporación tras excedencia voluntaria,solicitud de excedencia voluntaria el 17.01.2019 y solicitud de absentismo, remitido a SAMU..

QUINTO.- El ámbito personal del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Junta de Andalucía incluye a todo el personal que, con relación jurídico laboral, preste sus servicios y perciba sus retribuciones con cargo a las dotaciones presupuestarias aprobadas para el personal laboral en el Estado de Gastos del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en el ámbito de la actividad propia de la Administración de la Junta de Andalucía, art.1 y 2 del citado Convenio.

El art.3 excluye de su aplicación al personal con contrato laboral que preste sus servicios en Empresas públicas, sea cual fuere la participación de la Junta de Andalucía en las mismas, así como al personal que preste sus servicios en empresas públicas o privadas cuando las mismas tengan suscrito contrato de obras o servicios con la Junta de Andalucía u Organismos Autónomos de ella dependientes, de acuerdo con la legislación estatal vigente en materia de contratos administrativos de las Administraciones Públicas, incluso en el caso de que las actividades de dicho personal se desarrollen en los locales de las unidades administrativas de la Junta de Andalucía.

SEXTO.- Los trabajadores, con categoría profesional de Personal Técnico en Integración Social (PTIS) que prestan servicios para la Junta de Andalucía realizan una jornada semanal de 35 horas (32 horas semanales de dedicación directa al puesto de trabajo en el centro, más 3 horas semanales para la preparación y organización de actividades y preparación profesional del trabajador).

SÉPTIMO.- La actora no ha prestado servicios los meses de julio y agosto.

OCTAVO.- La parte actora ha intentado la preceptiva conciliación ante el CMAC de Jaén frente a las empresas Fundación SAMU, Aprompi, Celemín Formación, Eulen, y Al Alba Ese Granada Almería, S.L. el 25.11.19.

NOVENO.- El día 25.11.19 la actora presentó reclamación previa ante la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.

DÉCIMO.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 24.12.2019 y en ella la actora solicita: '(...) conceda la petición de adscripción de la trabajadora como personal indefinido no fijo, a jornada completa, en la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA con los derechos legalmente establecidos, con antigüedad de 21 de Septiembre de 2011, y abonar la cantidades diferenciales entre los salarios percibidos y los que debió percibir según convenio del personal de la administración de la Junta de Andalucía, desde una anualidad anterior a la reclamación, por un importe de 16.820,28€ hasta la fecha de sentencia firme y/o su regularización, más los intereses de mora correspondientes, (...)'.

Mediante escrito de 29.01.2021 la actora amplía su reclamación de cantidad a enero de 2021, ascendiendo el total reclamado a 32.779,96 euros.

Las cantidades reclamadas se corresponden a jornada completa (y no a la que resulta proporcional a la jornada parcial prestada por la actora) y a la categoría de monitora de educación especial (hoy denominado Personal Técnico en Integración Social), conforme a las retribuciones del personal de la Junta de Andalucía.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Alicia, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-1. En la Sentencia de instancia se ha desestimado la demanda interpuesta por la actora Dª Alicia en reclamación de que se declare su condición de personal indefinido no fijo, a jornada completa, de la Consejería de Educación (hoy Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía), con los derechos legalmente establecidos, con antigüedad de 21 de septiembre de 2011 y abono de las cantidades diferenciales entre los salarios percibidos y los que debió percibir según convenio del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía desde una anualidad anterior a la reclamación, por importe de 16.820.18 €, hasta la fecha de sentencia firme y/o su regularización, más los intereses de mora correspondientes, absolviéndose de todos los pedimentos deducidos en su contra a las demandadas, es decir a la nombrada CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, a la AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACION Y FORMACION, y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y a las empresas EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA, APROMPSI (ASOCIACIÓN PROVINCIAL PRO MINUSVÁLIDOS PSÍQUICOS DE JAÉN), AL-ALBA ESE GRANADA ALMERIA S.L., FUNDACIÓN SAMU, CENTRO DE FORMACIÓN MARCOS BAILON S.L, y CELEMIN Y FORMACIÓN SL.

2. Contra la misma se alza en suplicación la demandante pretendiendo la declaración de cesión ilegal y la condena a la diferencias salariales reclamadas, por entender que la verdadera empleadora y cesionaria es la Consejería demandada, habiendo sido el recurso impugnado de contrario por parte de las codemandadas AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACION Y FORMACION y CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA.

3. Para la resolución del presente recurso se va a seguir la reciente doctrina expuesta en las sentencias del Tribunal Supremo dictadas en unificación de doctrina de fechas 12-01-2022 (rcud 1903/2020 y rcud 1307/2020), 13-01-2022 (rcud 2715/2020) y 7-02-2022 (rcud 175/2020), recaídas en idénticos supuestos de hecho y que determinan el cambio del criterio expuesto por esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 25/2/21 (REC 1443/20) y 10/6/21 (REC 385/21), en aras del respeto del contenido de la jurisprudencia como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil.

4. Dicho cambio de criterio no conculca el principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley, por los siguientes motivos:

El Tribunal Constitucional, en Sentencia núm. 117/2004, de 12 de julio (Recurso de Amparo núm. 2971/2002 [RTC 2004, 117], cuyo criterio fue seguido por Auto núm. 404/2004, de 2 de noviembre, del mismo Tribunal (Recurso de Amparo núm. 910/2003 [RTC 2004, 404]), expresaba lo siguiente: 'es necesario traer a colación la reiterada doctrina constitucional en relación con el principio de igualdad, en su vertiente de aplicación judicial de la Ley, recogida, más recientemente, entre otras, en las SSTC 210/2002, de 11 de noviembre (RTC 2002, 210), 46/2003, de 3 de marzo (RTC 2003, 46), y 70/2003, de 9 de abril (RTC 2003, 70), según la cual, para que pueda considerarse vulnerado el mencionado derecho fundamental, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) La acreditación de un tertium comparationis, ya que el juicio de igualdad sólo puede realizarse sobre la comparación entre la Sentencia impugnada y las precedentes resoluciones del mismo órgano judicial que, en casos sustancialmente iguales, hayan sido resueltos de forma contradictoria ( SSTC 266/1994, de 3 de octubre [RTC 1994, 266]; 285/1994, de 27 de octubre [RTC 1994, 285]; 4/1995, de 10 de enero [RTC 1995, 4]; 55/1999, de 12 de abril; 82/1999, de 22 de abril, F. 4; 102/1999, de 31 de mayo [RTC 1999, 102]; 132/2001, de 8 de junio [RTC 2001, 132]; 238/2001, de 18 de diciembre [RTC 2001, 238], por todas).

b) La existencia de alteridad en los supuestos contrastados, es decir, de 'la referencia a otro' exigible en todo alegato de discriminación en aplicación de la Ley, excluyente de la comparación consigo mismo ( SSTC 1/1997, de 13 de enero [RTC 1991, 1]; 150/1997, de 29 de septiembre [RTC 1997, 150]; 64/2000, de 13 de marzo [RTC 2000, 64]; 182/2001, de 5 de julio; 229/2001, de 26 de noviembre [RTC 2001, 229]; 74/2002, de 8 de abril [RTC 2002, 74]; 111/2002, de 6 de mayo [RTC 2002, 111]).

c) La identidad de órgano judicial, entendiendo por tal, no sólo la identidad de Sala, sino también la de la Sección, al considerarse cada una de éstas como órganos jurisdiccionales con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación de la Ley ( SSTC 134/1991, de 17 de junio [RTC 1997, 134]; 245/1994, de 15 de septiembre [RTC 1994, 245]; 62/1999, de 26 de abril [RTC 1999, 62]; 102/2000, de 10 de abril [RTC 2000, 102], F. 2; 122/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 122], entre otras).

d) La ausencia de toda motivación que justifique en términos generalizables el cambio de criterio, bien lo sea para separarse de una línea doctrinal previa y consolidada, esto es, de un previo criterio aplicativo consolidado (por todas, SSTC 122/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 122]; 193/2001, de 1 de octubre), bien lo sea con quiebra de un antecedente inmediato en el tiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició ( SSTC 25/1999, de 8 de marzo [RTC 1999, 25]; 152/2002, de 15 de julio [RTC 2002, 152]; 210/2002, de 11 de noviembre [RTC 2002, 210]), y ello a fin de excluir la arbitrariedad o la inadvertencia ( SSTC 266/1994, de 3 de octubre; 47/1995, de 14 de febrero; 25/1999, de 8 de marzo [RTC 1999, 25]; 75/2000, de 27 de marzo [RTC 2000, 75]; 193/2001, de 1 de octubre [RTC 2001, 193]).

También ha dicho, el indicado Tribunal, que la justificación a que hace referencia el último de los requisitos señalados, no ha de venir necesariamente explicitada en la resolución judicial cuya doctrina se cuestiona, sino que podrá, en su caso, deducirse de otros elementos de juicio externos que indiquen un cambio de criterio, como podrían ser posteriores pronunciamientos coincidentes con la línea abierta en la Sentencia impugnada que permitan apreciar dicho cambio como solución genérica aplicable en casos futuros y no como fruto de un mero voluntarismo selectivo frente a casos anteriores resueltos de modo diverso ( SSTC 63/1984, de 21 de mayo [RTC 1984, 63]; 108/1988, de 8 de junio [RTC 1988, 108]; 200/1990, de 10 de diciembre [RTC 1990, 200]; 201/1991, de 28 de octubre [RTC 1991, 201]). Como ha tenido ocasión de señalar este Tribunal, 'es posible que el órgano judicial se aparte de la interpretación empleada en supuestos anteriores siempre que resulte patente que la diferencia de trato tiene su fundamento en un efectivo cambio de criterio por desprenderse así de la propia resolución judicial o por existir otros elementos de juicio externo que así lo indiquen, como podrían ser posteriores pronunciamientos coincidentes con la línea abierta por la Sentencia impugnada' ( STC 200/1990, de 10 de diciembre [RTC 1990, 200]). En suma, 'lo que invariablemente hemos exigido en tales supuestos es que un mismo órgano no modifique arbitrariamente sus decisiones, en casos sustancialmente iguales' ( SSTC 8/1981, de 30 de marzo [RTC 1981, 8], y 25/1999, de 8 de marzo), pues lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la Ley es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam, siendo ilegítimo si constituye tan sólo una ruptura ocasional en una línea que se viene manteniendo con normal uniformidad antes de la decisión divergente o se continúa con posterioridad ( STC 201/1991, de 28 de octubre, F. 2 y Sentencias en ella citadas)'.

5. Pues bien, como ya se ha avanzado, el cambio de criterio de esta Sala viene originado por la reciente doctrina sentada por el Tribunal Supremo en unificación en las sentencias reseñadas y ante igual controversia, en relación a los monitores de educación especial de los centros educativos situados en Málaga, estimando el Tribunal Supremo el recurso de la Junta de Andalucía, rechazando la existencia de cesión ilegal.

Dicha reiterada línea jurisprudencial dio lugar a que se convocase la Sala General de este TSJA, sede de Granada, a fin de fijar la postura de esta Sala de lo Social, en relación a la citada problemática, cambiando su inicial pronunciamiento y adecuándolo al fijado por el Tribunal Supremo en unificación de doctrina ( artículo 1.6 CC).

6. La presente controversia, como queda expuesto y así le consta a las asistencias letradas de las partes, ha sido abordada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en las indicadas SSTS, en situaciones sustancialmente iguales y por ello aquí debemos de seguir la misma doctrina que la contenida en ellas, tanto por razones de igualdad en la aplicación de la Ley ( art. 14 CE), como de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE). Y todo ello con el fin de 'evitar que se produzcan situaciones de desigualdad respecto de un mismo colectivo de trabajadores', afectados por idéntica problemática (doctrina contenida en las SSTC 147/2016, de 19 de septiembre (RTC 2016, 147) y 115/2017, de 19 de octubre (RTC 2017, 115), entre otras).

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso, al amparo del apartado a) del artículo 193 de LRJS se denuncia por la trabajadora recurrente la infracción de los artículos 24 de la Constitución Española en concurrencia con infracción del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 218, 317 y 319 de la LEC, y en relación al artículo 194.3 y 132 de la Ley Orgánica de Educación 6/2006 de 3 de mayo, y artículos 62 y 77 del Decreto 327/2010 de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de los Institutos de Educación Secundaria ( Artículos 70 y 74 Decreto 328/2000 y de 13 de Julio en el caso de las Escuela Infantiles de Segundo Grado, de los Colegios de Educación Primaria, de Educación Infantil y Primaria, y de los Centros Públicos Específicos de Educación Especial), en cuanto a los principios de motivación, valoración de la prueba, aplicación e interpretación del derecho, precisión, pretensión y de congruencia, por varios motivos:

1º.- Indefensión por falta de valoración de pruebas aportadas por la parte actora (grupo de pruebas de la actora, en concreto, documentos 37 ,38 y 39 ), en base, según la juzgadora de instancia, por falta de valor probatorio según el artículo 319 LEC.

Entiende la recurrente, en síntesis, que los certificados realizados fueron firmados y sellados por la secretaría de los centros educativos, con el visto bueno de la dirección de los mismos, funcionarios que ejercen funciones públicas y son considerados como autoridad pública según el artículo 124.3 de la LOE, por lo que tales certificados han de considerarse documentos públicos al amparo de lo dispuesto en el artículo 317.5 y 6 de la LEC, por cuanto han sido expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de su funciones, o por funcionarios facultados para dar fe de disposiciones y actuaciones con referencia a archivos y registros de órganos públicos.

En suma, entiende la parte actora que la supresión del valor probatorio de esa amalgama de certificaciones que entran de lleno en el fondo del asunto y que tienen pleno valor probatorio como documento público hace que dejen en indefensión material a dicha parte, lo que igualmente entra en contradicción con la efectiva valoración de otros certificados igualmente cumplimentados con el visto bueno del mismo director en relación con el registro horario.

2º.- Entiende la parte actora que la Juzgadora de Instancia comete el error de confundir la identificación de las 'funciones educativas' con el personal docente (maestros o profesores), y las 'funciones asistenciales o auxiliares' con el 'personal no docente' (como es el Personal Técnico de Integración Social -en adelante PTIS). Funciones educativas se pueden realizar sin ser personal docente. Es decir, los PTIS pueden hacer y hacen funciones asistenciales y educativas sin ser personal docente. Por ejemplo, desarrollar las capacidades cognitivas, afectivas, enseñar a comer o a asearse, etc... son funciones educativas/formativas no docentes.

3º.- Igualmente, que la Juzgadora no se pronuncia en cuanto a gran parte del contenido de la Demanda (en concreto los Hechos cuarto, séptimo, octavo, noveno, décimo, décimo primero, décimo segundo, décimo tercero y décimo cuarto) en la que se solicita lo establecido en la legislación vigente (Ley de Educación General LOMCE, La Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE) (capítulo I arts 71, 72, 73, 74 112.3, capítulo II y IV), Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía ( arts. 27.2, 113.4, 116.2, 117.1 125.5), Ley 3/2004 de 28 de diciembre, de medidas tributarias, administrativas y financieras( art 41), Estatuto de Autonomía de Andalucía ( art. 52), Ley Orgánica 2/2006, con la Ley 9/1999, de 18 de noviembre, de Solidaridad de la Educación ( art 11), Decreto 147/2002 de 14 de mayo de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, por el que se establece la ordenación de la atención educativa a los alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales asociadas a sus capacidades personales ( art 9), el Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía). (Se concretará en el Tercer Motivo de Recurso en base a lo establecido en el art 193 c) LRJS).

Dicha parte entiende que la Juzgadora no da respuesta a lo solicitado, no solamente en demanda sino en el acto de juicio oral se puso de manifiesto toda esta legislación que ampara uno de los motivos de solicitud de estimación de la demanda en cuanto que se sostiene que es un servicio esencial y estructural de la Administración con competencias de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, como así ya lo ha considerado esa Ilma. Sala del TSJ Andalucía (sedes Granada y Málaga) en numerosas sentencias que invoca y analiza más adelante.

4º.- Asimismo, la Juzgadora de Instancia tampoco se pronuncia en la sentencia sobre un aspecto fundamental de la demanda como es el fraude en la contratación de la actora por parte de las licitadoras.

Dicha parte solicitó y argumentó en demanda y ratificó en vista oral, a efectos de la posible adscripción a la cesionaria en caso de estimarse la pretensión de cesión ilegal de trabajadores, que el carácter de fija discontinua estaba en fraude de Ley ya que es una actividad que se desarrolla en fechas ciertas ( art. 16 ET) por lo que no es licito la relación de Fija discontinua, además que el art. 21 del XV CC general de centros y servicios de personas con discapacidad que rige la relación actual entre actora y licitadoras (HDP primero, último párrafo) prohíbe este tipo de contratación para trabajadores de centros educativos. Así consta en sendos requerimientos de la ITSS a dos de las demandadas (Celemín y Eulen) en prueba documental nº 8 y 9 aportada por las actora. Por consiguiente, la relación laboral de la actora debió o debería ser de indefinida a tiempo completo o subsidiariamente a tiempo parcial.

5º.- Y tampoco se pronuncia sobre la reclamación de cantidad por diferencias salariales en caso de estimarse la pretensión principal de cesión ilegal de trabajadores.

Por consiguiente, la recurrente solicita reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse esta infracción, o subsidiariamente, por economía procesal, revisen los hechos declarados probados, las pruebas aportadas y no valoradas por la Juzgadora de Instancia, las infracciones de norma que en apartados siguientes se invocan, así como las demás consideraciones, y que este Tribunal, resuelva de conformidad, en base a la doctrina ya consolidada de la misma para litigios de igual o similar objeto ya resueltos, y/o los motivos del art. 193 c) LRJS de este recurso, estimando las pretensiones de la demandante.

TERCERO.1. Para resolver el motivo de nulidad de la sentencia que nos ocupa, hemos de partir de la doctrina establecida por la Sala sobre este concreto motivo que puede sintetizarse, como manifiesta nuestra sentencia firme de 23/5/2019, en los siguientes términos:

'...Así, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LJS (antes art. 191 a) LPL) pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; b) que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 (RTC 1989, 158)-; y c) que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla. También el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2064), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad. Y es que no es lo mismo infringir norma adjetiva y que ello cause indefensión a la parte que no la ha provocado, que no estar conforme con la decisión de instancia, en su aspecto fáctico y jurídico sustantivo'.

2. En primer lugar y en relación la alegación de indefensión por falta de valoración de pruebas aportadas por la parte actora, como ya expuso esta Sala de Granada ante similar pretensión de nulidad (Sent. 2-12-2015. Rec 2071/2015), dicha alegación se basa en una discrepancia valorativa sobre la prueba admitida y practicada en el acto del Juicio Oral, bajo los principios, de oralidad, inmediación y contradicción, lo que determina que salvo acreditada concurrencia de una labor valorativa contraria a elementales principios hermenéuticos, la Magistrada de instancia, al amparo del apartado 97.2 LJS en relación con el artículo 326.2 LEC, entre otros, tiene las oportunas facultades para alcanzar las conclusiones que estime ajustada a la Ley.

Por tanto, la función atribuida al órgano judicial al que se encomienda un recurso extraordinario, consiste en dilucidar si ha tenido lugar la actividad probatoria requerida, y si las inferencias lógicas llevadas a cabo no han sido irracionales, arbitrarias, erróneas o absurdas. Cuando no se dan esas infracciones, la credibilidad concedida por el órgano judicial a un determinado instrumento probatorio se sitúa en un plano no revisable. Es decir, que no se puede convertir en una lesión de un derecho constitucional lo que resulta ser una discrepancia con la valoración probatoria realizada por un órgano judicial, tal y como se recoge en la doctrina contenida, entre otras, en las sentencias de de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fechas 12-05-2008 y 5-11-2008.

En todo caso, ante las discrepancias valorativas de la parte frente a las fijadas por la sentencia de instancia, existe la posibilidad de interesar tanto la revisión de los hechos probados, como de esgrimir la censura jurídica que se tenga por conveniente.

En suma, la discrepancia de la parte actora radica en la valoración efectuada por la juez a quo de determinados medios de prueba practicados y consistentes en concretos documentos, lo que, como ya se ha advertido, podría en su caso, de justificarse la existencia de una valoración ilógica o arbitraria, fundamentar una revisión de los hechos probados conforme a lo dispuesto en el apartado b) del reseñado artículo 193 de la LRJS, como efectivamente ha efectuado prolijamente en el motivo segundo de su recurso, pero en modo alguno puede considerarse como un vicio formal en la redacción de la sentencia que justifique su nulidad.

3. Por lo que hace a la imputación de incongruencia que se efectúa por diversos motivos a la sentencia impugnada, cabe decir con carácter general, como señala la Sala IV/ TS en sentencia de 11 de diciembre de 2017 (rco. 265/2016), que: "La jurisprudencia de esta Sala, --contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio-2001 (rcud 4554/2000), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004), 30-junio-2008 (rco 158/2007), 27- septiembre-2008 (rco 37/2006), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009), así como las en ellas se citan--, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita. Se razona, en la STS/IV 30-junio-2008, que '...es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 y la 136/198, de 29 de junio, que cita a la anterior. A su vez, la ... STC, nº 1 de 25 de enero de 1.999, con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruencia interna y la incongruencia `por error, siendo precisamente esta última la que se ha producido en el caso que enjuiciamos'. En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 ( recurso 2145/01 y 332/02), 18 de julio de 2003 (recurso 3891/02), 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004 ( recurso 4983 y 6623/03), señalando esta última sentencia que 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401 )".

Igualmente, hay que tener presente que la Sala viene manteniendo con reiteración que 'hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones (...) y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una 'causa petendi' que exige una respuesta concreta' (por todas, STS 30 mayo 2002, rec. 1230/2001). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que '...hemos afirmado reiteradamente, partiendo de la distinción entre las respuestas a las alegaciones deducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, y entre las respuestas a estas dos cuestiones y la motivación de dichas respuestas, que el artículo 24.1 CE no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que 'si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva' ( SSTC 68/1999 y 171 /2002).

En suma, el juez deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo anterior no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes.

Por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que 'no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso'.

Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial 'se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales'.

4. Partiendo de la expuesta doctrina y entrando conocer de los motivos aducidos que fundamentan la imputación de incongruencia, en el apartado segundo del motivo que nos ocupa refiere la recurrente un supuesto error a la hora de determinar las funciones realizadas por la demandante, lo que de nuevo debemos señalar que es un planteamiento que no puede tener acogida en este motivo del recurso de suplicación, al tratarse en todo caso de una valoración del conjunto de pruebas practicadas, que puede ser impugnada con ocasión de la revisión fáctica interesada.

En cuanto a la pretendida falta de pronunciamiento de cuestiones referidas en su demanda, en relación a la alegación de que el servicio prestado por la trabajadora es esencial y estructural de la Administración con competencias de la Consejería de Educación, la misma debe considerarse implícitamente desestimada a lo largo de la fundamentación jurídica de la sentencia, en particular al relacionar la jurisprudencia aplicable al caso y que con carácter general, establece que la denominada descentralización productiva, incluido el ámbito público, es lícita, al margen de las cautelas legales e interpretativas que sean necesarias para evitar que por esta vía se puedan vulnerar derechos de los trabajadores, lo que en el presente caso ha tenido lugar mediante la contratación de diversas empresas por parte de la Administración a través de los correspondientes expedientes administrativos, en los que constan los preceptivos pliegos de Prescripciones Administrativas, que no consta hayan sido impugnados ni en vía administrativa ni en la correspondiente jurisdicción contenciosa-administrativa.

Y del mismo modo, en relación con la alegación de fraude en la contratación, dicha pretensión debe considerarse desestimada de forma implícita a lo largo del contenido de la sentencia, pues tal y como consta en el hecho probado primero de dicha resolución, la actora presta servicios como trabajadora fija discontinua, por lo que con independencia de que, como se expone en la demanda, hubieran existido contratos temporales previos, la relación laboral ha sido calificada con posterioridad como indefinida y en la misma se han venido subrogando las diferentes empresas adjudicatarias, no realizándose, por otra parte, como se deduce del contenido del referido hecho probado, los correspondientes llamamientos en idénticas fechas.

Y tampoco puede entenderse que exista incongruencia omisiva por la falta de pronunciamiento acerca de la reclamación por diferencias salariales , ya que de un lado se entiende implícitamente desestimada al no prosperar la acción de cesión ilegal que le servia de presupuesto y de otra constan en el relato de hechos probados los elementos en orden a su resolución y a la jornada parcial realizada por la demandante según la Magistrada de instancia .

En suma, no se acredita la indefensión material necesaria, hasta el punto de que la parte recurrente, por economía procesal, solicita de forma subsidiaria que se entre a conocer del fondo de la controversia, lo que es indicativo de que no ha sufrido merma de sus derechos de defensa.

En definitiva, procede desestimar en su integridad los motivos de nulidad de la sentencia impugnada.

CUARTO.- En el motivo segundo, dedicado a la revisión de los hechos probados al amparo del articulo 193 b) de la LRJS se interesan las siguientes revisiones de los hechos probados:

A.- Se solicita la adición de un nuevo hecho declarado probado 11º, en base al grupo de prueba de la actora (documentos 38 ), del siguiente tenor:

'El CEIP MARÍA ZAMBRANO (Jaén) certifica que realizan:

El control del cumplimento del horario de la jornada laboral de la actora como PTIS (Personal Técnico de Integración Social), es llevado a cabo por el centro a través del Acta de Asistencia Horaria (registro diario de firmas de entrada y salida de todo el personal). Siendo dichas partes custodiados y supervisados por el Secretario, el cual realiza el control de absentismo del PTIS.

El equipo Directivo (Director, Jefa de Estudios y Secretaria), junto con el Tutor, el Equipo de Orientación (PT, AL, Orientador, Médico), y los maestros especialistas, son los encargados de dirigir y coordinar en exclusiva las funciones de la actora como PTIS (Personal Técnico de Integración Social).

El centro es el encargado de establecer el horario laboral del PTIS, ajustándose este a las necesidades del propio Centro y del alumnado con NEE.

Está registrada dentro del Programa Oficial Séneca de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, como monitor de NEE del Centro (según la normativa vigente denominado PTIS).

El Centro es el que sufraga y facilita todos los recursos materiales que emplea la actora como PTIS (Personal Técnico de Integración Social), para el desarrollo de sus funciones en el trabajo diario con el alumnado con necesidades educativas especiales (nee), usando fondos públicos provenientes de la Delegación Territorial de Educación en Málaga, así como de la Consejería de Educación, adscrita a la Junta de Andalucía.

Las vacaciones y periodos sin actividad coinciden con el calendario escolar.

(doc. 38 actora Pag.984 ramo actora).'

La propuesta modificación debe ser rechazada al ofrecer la propuesta una abierta incompatibilidad con el hecho probado cuarto combatido en parte, resultando que las certificaciones emitidas por el la secretaría con el visto bueno de la dirección puede ser contradicho por otros medios probatorios, siendo las funciones desempeñadas por la demandante las señaladas en el hecho probado tercero, resultando del cuarto que la actora no dependía del equipo directivo escolar. Y en todo caso no se puede obviar a los efectos de determinar su intrascendencia para el fallo (entre otras muchas STS de 07/02/2022) y, que la Administración, puede y debe supervisar la ejecución de la contrata, asi como dictar las instrucciones precisas para la correcta realización de la prestación pactada ex antiguo art 52 del RD Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, Ley Contratos del Sector Publico, del que es un fiel trasunto el vigente art 62 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre).

B.- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado DÉCIMO SEGUNDO con la siguiente redacción:

'En BOJA de 27 de diciembre de 2016 se publica el informe de fiscalización de regularidad del Ente Público Andaluz de Infraestructura y Servicios Educativos y Seguimiento de Recomendaciones del año 2013, se establece que: para Monitores de contratación de los servicios de asistencia escolar al alumnado con necesidades especiales -educación especial e interpretación de lenguaje de signos- y de apoyo administrativo a la gestión académica y económica, figura a extinguir en el futuro se integrará en la oferta pública de empleo de la Consejería'.

Se fundamenta dicha adición en el contenido de los autos (Doc. 17 actora. Pag. 8 del documento). Por ello, entiende que la adición propuesta resulta plenamente acreditada de la mera lectura del folio citado, sin necesidad de interpretaciones o conjeturas.

Se argumenta que la relevancia de esta adición fáctica radica en el hecho de completar el relato de la Sentencia y es una prueba de que la Intervención General de la Cámara de Cuentas de la Junta de Andalucía considera que el apoyo y asistencia a alumnos con necesidades educativas especiales llevada a cabo por los monitores de educación especial (ahora denominados Personal Técnico de Integración Social PTIS) es un servicio estructural y que no debe ser externalizado siendo la Consejería de Educación la responsable de su contratación.

Y además que es impropio de resultancia fáctica hacer constar criterios o contenidos normativos, debidamente publicados sin perjuicio de su aplicación por el principio iura novit curia, que podrán interpretarse por la Sala, realmente lo pretendido es una valoración subjetiva e interesada de la parte recurrente al considerar que, del hecho de la extinción e integración en la oferta pública de los Monitores de Educación, ya se deriva la necesidad estructural del servicio por lo que se desestima la revisión interesada.

C.- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado DÉCIMO TERCERO con la siguiente redacción:

'Consta informe de la Inspección de Trabajo de enero de 2018 contra Celemín & Formación SL, donde contestando a la denuncia de varias trabajadoras, comparte el criterio de la Sala del TSJ Málaga en cuanto a la consideración de cesión ilegal del colectivo de profesionales que atienden al alumnado de necesidades educativas especiales y que la contratación de este servicio debe ser con carácter indefinido a tiempo parcial por ser una actividad que se realiza en fechas ciertas Art. 16 ET y no cumplirse correctamente el convenio colectivo de aplicación'.

Fundamenta su petición en el contenido de los autos (Doc. 8 actora. Pág. 149 a 154 ramo pruebas actora. Folio 3 de la prueba párrafos 5, 6, 7 y 8; folio 4 de la prueba, párrafos 2, 3 y 4 Informe ITSS), por lo que entiende que la adición propuesta resulta plenamente acreditada de la mera lectura de los folios citados, sin necesidad de interpretaciones o conjeturas. La relevancia de esta adición fáctica radicaría en el hecho de completar el relato de la Sentencia y ratificar que la propia ITSS también considera que el servicio que realiza el actor debe tener una relación laboral como indefinida a tiempo completo o parcial y en ningún caso fijo discontinuo, así como, que se está produciendo cesión ilegal de trabajadores, compartiendo el criterio del TSJ.

No obstante, la revisión propuesta se desestima por las siguientes razones: En enero del 2018, la hoy recurrente prestaba servicios para Eulen Servicios Sociosantiarios SA no con Celemin & Formación SL. El invocado informe de la Inspección de Trabajo no dimana de los presentes autos, se emitió para personal de distinta provincia.

D.- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado DÉCIMO CUARTO, con la siguiente redacción:

'Existen PTIS (Personal Técnico de Integración Social) como Personal Laboral en otros centros públicos educativos de la provincial de Jaén'.

Apoya su solicitud en el contenido de los autos (Prueba nº. 3 actora. Páginas 3 a 6 ramo actora. RPT de centros públicos educativos). Por ello, entiende que la adición propuesta resulta plenamente acreditada de la mera lectura de los folios citados, sin necesidad de interpretaciones o conjeturas.

La relevancia de esta adición fáctica radicaría en el hecho de completar el relato de la Sentencia y ratificar que existen actualmente ese mismo personal pero como Personal Laboral de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía en otros centros educativos de la provincia de Jaén (y en toda Andalucía) que realizan las mismas funciones y con unas condiciones laborales más favorables por lo que no hay justificación técnica para la externalización ya que el servicio es estructural y propicia discriminación entre trabajadores externalizados y laborales de la administración. Cualquier sustitución o nueva plaza se puede y debe ocupar a través de bolsa de trabajo público, oposición u concurso ( art. 18 CC Personal Laboral de la administración de la Junta de Andalucía).

La propuesta adición debe ser inadmitida por irrelevante, por cuanto como veremos en sede de censura jurídica, conforme a la reciente jurisprudencia reseñada la prestación de la actividad de apoyo y asistencia a alumnos con necesidades educativas especiales puede realizarse mediante la subcontrata de empresas dedicadas a dicha actividad, por lo que no puede considerarse una actividad estructural de la Consejería de Educación, sino complementaria de la labor formativa propia del servicio público que desempeña.

E.- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado DÉCIMO QUINTO, con la siguiente redacción:

'El salario mensual de los Monitores de Educación Especial (actualmente denominados Personal Técnico de Integración Social) (grupo III) del VI CC del Personal laboral de la Junta de Andalucía para 2020 es de 2.009Â?48 €/mes (SB.-757Â?48 € Compl Categoría.- 428Â?46 € Compl Puesto.- 246Â?77 € anual, Plus Convenio.- 274Â?85 € PPE-ADIC.- 301Â?92 €) más complemento antigüedad de 34Â?65 por trienio más Compl Productividad.- 339Â?72 € anual; y el horario del mismo es de 30 horas semanales de dedicación directa al puesto de trabajo y con los alumnos más 3Â?3 horas en función de las necesidades relacionadas con la actividad, según establece el Jefe de servicio del personal no docente de la Dirección General de Recursos Humanos de la Junta de Andalucía'.

Se fundamenta dicha solicitud en el contenido de los autos (Prueba nº 10 actora. página 162 ramo prueba actora. Aclaración jornada del personal laboral JA, y doc. Nº 12 actora página 167 y siguientes, Nómina PTIS y tablas retributivas Personal Laboral JA). Por ello, entiende que la adición propuesta resulta plenamente acreditada de la mera lectura de los folios citados, sin necesidad de interpretaciones o conjeturas. La relevancia de esta adición fáctica radicaría en el hecho de completar el relato de la Sentencia y de estimarse la pretensión de la cesión ilegal poder realizar el cálculo real de las diferencias salariales con respecto a los Monitores de Educación Especial (actualmente denominados Personal Técnico de Integración Social) (grupo III) del VI CC del Personal laboral de la Junta de Andalucía también solicitadas en la demanda, ampliaciones y concreciones a fecha de juicio.

No obstante, si bien la redacción propuesta responde a los documentos que se invocan, resulta innecesaria por cuanto la acción ejercitada de reclamación de cantidad depende de la estimación de la acción principal cesión ilegal, lo que como se argumentará en sede de censura jurídica, debe ser rechazado.

F.- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado DÉCIMO SEXTO con la siguiente redacción:

'Se suscribe por la Agencia Publica de Educación y Formación (Consejería de Educación) documento administrativo de formalización del PLIEGO DE CLAUSULAS ADMINISTRATIVAS PARA LA CONTRATACIÓN DEL SUMINISTRO Y ENTREGA DE MICROORDENADORES COMPACTOS DE PANTALLA TÁCTIL PARA ALUMNOS CON NECESIDADES EDUCATIVAS ESPECIALES Y MICROCOPIADORAS PARA CENTROS PÚBLICOS DEPENDIENTES DE LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN. EXPEDIENTE NUM002. (documento nº 6 página 25 a 84 del ramo de pruebas de la actora).

Se suscribe por la Agencia Publica de Educación y Formación (Consejería de Educación) documento administrativo de formalización del PLIEGO DE CLAUSULAS ADMINISTRATIVAS PARA LA CONTRATACIÓN DEL SUMINISTRO Y ENTREGA DE MATERIAL ESPECÍFICO PARA AYUDAS TÉCNICAS PARA ALUMNOS CON NECESIDADES EDUCATIVAS ESPECIFICAS DERIVADAS DE DISCAPACIDAD. EXPEDIENTE NUM003, por un valor de 1.295.169Â?30 € para la distribución en todos los centros educativos de Andalucía. (documento nº 7 páginas 85 a 148 del ramo de pruebas de la actora)'.

La redacción interesada se apoya en el contenido de los autos (Pruebas nº 6 y 7 actora. Pliego de Cláusulas Administrativas), por lo que entiende que la adición propuesta resulta plenamente acreditada de la mera lectura de los folios citados, sin necesidad de interpretaciones o conjeturas.

La relevancia de esta adición fáctica radicaría en el hecho de completar el relato de la Sentencia con una serie de hechos que, no obstante su relevancia, son omitidos por error, por el Juzgador, a fin de demostrar que es la propia Consejería de Educación, a través de la Agencia Pública de Educación y Formación, es la que pone todo el material estructural y no fungible al servicio de los ACNEE, y por ende para el desarrollo de la actividad profesional de los monitores de educación especial. Además, sí es cierto que no especifica para ningún centro educativo concreto porque es una compra global para todos, y demuestra, una vez más, que es un servicio estructural de la propia administración, y por tanto, deja a las licitadoras como meras cedentes de mano de obra produciendo ese fenómeno interpositorio que da lugar a la cesión ilegal de trabajadores. Significativo es que la licitación es de casi 1.300.000 € de todo tipo de material específico para ACNEE, como se puede ver en la relación de material de la página 43 de prueba.

Pues bien, debe inadmitirse la adición interesada, por innecesaria, habida cuenta que en el hecho probado cuarto de la sentencia ya consta que el material específico de los alumnos con necesidades educativas especiales y que usan los menores es del Centro educativo.

G.-Se solicita la adición de un nuevo hecho declarado probado DECIMO SEPTIMO con la siguiente redacción:

'Con fecha 10 de diciembre de 2019 se convocó la Bolsa Única Común en la categoría de Personal Técnico de Integración Social del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía'.

Fundamenta su petición en el contenido de los autos (prueba número 19 actora página 570 y ss ramo pruebas actora. Folios 1 y 2 del documento), por lo que entiende la adición propuesta resulta plenamente acreditada de la mera lectura del folios citado, sin necesidad de interpretaciones o conjeturas.

La relevancia de esta adición fáctica radicaría en el hecho de completar el relato de la sentencia y es una prueba de que no hay una justificación técnica ni autonomía del objeto para una externalización lícita de la contrata ya que la propia Consejería tiene herramientas para cubrir este servicio que van en consonancia con el artículo 18 del propio VI CCPLJA que establece la fórmula para cubrir su puestos vacantes temporales en la administración de la Junta de Andalucía como es la Bolsa Pública de empleo.

Pues bien, debe rechazarse la modificación interesada de nuevo por innecesaria, en consonancia con la denegación de la adición interesada para el hecho probado 14º, habida cuenta que por los motivos expuestos no resulta relevante para resolver sobre la demanda de cesión ilegal que nos ocupa la circunstancia de que exista determinado personal laboral en otros centros públicos educativos de la provincia de Jaén, que presten servicios simultáneamente a la demandante.

H.-Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado DÉCIMO OCTAVO con la siguiente redacción:

'La actora está en posesión del Título de Técnica Superior de Formación Profesional en Integración Social '.

La adición interesada se basa en el contenido de los autos (prueba número 36 actora. Pag. 981 ramo actora. Título académico de mayo 2011), y su relevancia radicaría en el hecho de completar el relato de la sentencia y concretar la capacitación académica del actor para la función es tan diversa que desempeña según las necesidades educativas especiales del alumnado, formación que además ha sido impartida por la propia Consejería de Educación, al contrario de lo que el juzgador atribuyó la formación por parte de las licitadoras.

La propuesta adición debe ser rechazada, por cuanto resulta innecesaria a los efectos de la presente resolución, sin que, en primer lugar, conste acreditado que dicha formación haya sido impartida por la Consejería demandada a lo largo del desarrollo de la relación laboral, y en segundo lugar, por resultar contradicha por la afirmación efectuada en el fundamento jurídico de derecho tercero de la sentencia, con valor de hecho probado, de que las empresas demandadas han dado formación a la actora.

I.- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado DÉCIMO 19º con la siguiente redacción:

'Consta informe de la Inspección de Trabajo de marzo de 2019 contra Eulen Servicios Sociosanitarios SL, donde contestando a la denuncia de CCOO, insta a la empresa a la transformación de los contratos de este servicio a carácter indefinido a tiempo parcial por ser una actividad que se realiza en fechas ciertas Art. 16 ET y no cumplirse correctamente el convenio colectivo de aplicación'.

Lo anterior se desprendería del contenido de los autos (Prueba nº 9 páginas 156 y siguientes. Ramo pruebas actora. Páginas 3, 4 y 5 de la prueba. Informe ITSS), por lo que entiende que la adición propuesta resulta plenamente acreditada de la mera lectura de los folios citados, sin necesidad de interpretaciones o conjeturas.

La relevancia de esta adición fáctica radicaría en el hecho de completar el relato de la Sentencia y ratificar que la propia ITSS también considera que el servicio que realiza el actor debe tener una relación laboral como indefinida a tiempo completo o parcial y en ningún caso fijo discontinuo. La empresa se retiró de la licitación y no transformó los contratos.

No obstante, la respuesta a la solicitud interesada ha de ser negativa, en esencia por las razones ya expuestas en cuanto a que en marzo de 2019, la hoy recurrente no prestaba servicios para Eulen Servicios Sociosantiarios SA .

J .-Se solicita la adición de un nuevo párrafo al hecho probado primero, que es del siguiente tenor:

** Celemin & Formación SL:

Desde 21/09/2021 a 22/06/2012 en el IES Albariza de Méngibar .

Lo que funda en el Documento 33 página 952 de la prueba de la parte actora (vida laboral de la actora 10º renglón) en relación con la prueba nº 39 página 985 de dicho ramo en el que consta el certificado del IES Albariza de Méngibar . Y ningún inconveniente existe en adicionar tal dato al evidenciarse de la documental que se invoca dicho primer periodo de prestación servicial, todo ello sin perjuicio de la transcendencia que tenga en orden a determinar en su caso la antigüedad que se reclama.

Y k) se cierra el capitulo destinado a la censura de hecho solicitando la supresión de dos párrafos del hecho declarado probado cuarto, donde dice:

'Todas las empresas para las que la actora ha prestado servicios han controlado la asistencia y horario por la actora...'

'..., todas las empresas para las que la actora ha prestado servicio han realizado un Registro de Visitas de Control, por persona dependiente de dichas empresas, la coordinadora del servicio en la provincia, ...'

Funda su pretensión en el contenido de la propia sentencia (antecedente segundo), en cuanto a las empresas licitadoras que se personara de la vista oral, y por tanto desplegaron algún tipo de prueba, ya que solamente se personó la actual licitadoras del servicio, Fundación Samu y Eulen.

La relevancia de dicha adición radicaría en el hecho de completar el relato la sentencia y es una prueba del error de la juzgadora de instancia e incongruencia de la sentencia con aseveraciones generales y sin estar sostenidas con hechos probados ya que la mayoría de las demandadas tanto desplegaron ningún indicio del ejercicio real de la condición de empleador.

La modificación interesada debe ser rechazada, por cuanto lo pretendido por la recurrente en realidad requiere acudir a conjeturas, suposiciones o interpretaciones valorativas, sin que, como se exige por la jurisprudencia ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]), pueda deducirse el error del juzgador que se denuncia en el recurso 'de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara'.

Así, la recurrente basa la pretendida modificación en la propia sentencia, lo que pone de manifiesto que no se ha propuesto ninguna prueba documental o pericial que contradiga la redacción original del citado hecho probado, e imputa un vicio de incongruencia a la sentencia que debió, en su caso, ser articulado conforme al apartado a) del artículo 193 de la LRJS.

QUINTO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS se alega en primer lugar la infracción del artículo 43 ET en relación con el artículo 1.2 ET y la doctrina del TS en SSTS 4941/2016 de 26 de octubre; 362/2020 de 19 mayo (rcud 2494/2017 y 27-01-2011 en relación con los artículos 27,2, 50, 113.4, 116.2, 117.1, 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía, artículo 53 del Estatuto de Autonomía, artículo 41 de la Ley 3/2004 de 28 de diciembre de medidas tributarias, administrativas y financieras, artículo 11 Ley Orgánica 2/2006, con la Ley 9/1999, de 18 de noviembre de Solidaridad de la Educación, Ley de Educación General (LOMCE), la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE) (Capítulo I arts. 71, 72, 73, 74, 112.3, capítulos II y IV), artículo 9 Decreto 147/2002 de 14 de mayo de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, por el que se establece la ordenación de la atención educativa a los alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales asociadas a sus capacidades personales, el Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía y el art. 29 ET.

En síntesis se alega que la demandante ha prestado sus servicios en centros educativos de la provincia de Jaén, con alumnado de necesidades educativas especiales, centros titularidad de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía y que conforme al art. 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre de Educación de la Junta de Andalucía, debe dotar al mismo de los recursos humanos y materiales necesarios para las características del alumnado y el centro.

El Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos (ISE Andalucía), con actual denominación de Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, entre sus fines generales tiene encomendados la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza competencia de la Comunidad Autónoma Andaluza, conforme al artículo 41 de la Ley 3/2004 de 28 de diciembre de medidas tributarias, administrativas y financieras.

Dicho Ente ha venido adjudicando de manera sucesiva a las empresas codemandadas, el servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnos/as con necesidades educativas especiales (ACNEE), en los centros docentes públicos de la provincia de Jaén dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.

Este servicio es estructural, no complementario, y aquel Ente Público no tendría competencias para su adjudicación, ya que los servicios complementarios para los que sí tiene competencias, exclusivamente son el Aula Matinal, Transporte Escolar y Actividades Extraescolares, conforme al artículo 50 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía. Alegando el recurrente, lo que es corroborado por el fundamento de derecho segundo, primer párrafo, de la sentencia de instancia ('- como es el caso de la agencia, que ni siquiera ostenta competencia alguna ni tuvo participación en el proceso de contratación -,').

Y se prosigue aduciendo, que es la propia Intervención General de la Junta de Andalucía, la que considera que es un servicio estructural y no debe ser externalizado. Y en apoyo de dicho alegato, el recurrente reproduce el artículo 52 del Estatuto de Autonomía de Andalucía sobre las competencias en materia de enseñanza no universitaria, lo que igualmente se efectúa con el art. 11 de la Ley 9/1999 de Solidaridad en la Educación de la Junta de Andalucía, teniendo competencias para dotar de los profesionales adecuados para los centros con alumnos que precisen apoyo en su educación asociado a su discapacidad. E igualmente reproduce los artículos 71, 72, 73, 74, 112 de la LO 2/2006, de 3 de mayo de Educación (LOE) sobre alumnado con necesidad específica de apoyo educativo. Lo que igualmente efectúa con el artículo 27.2 ' Los centros docentes públicos y los servicios educativos dispondrán de profesionales con la debida cualificación que garanticen la atención educativa complementaria del alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo'; artículos 50 , 116.2 , 117.1 y 125.5.

Y se continua invocando el artículo 9 del Decreto 147/2002 de 14 de mayo de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, llegando a la conclusión de que el profesorado para atender al alumnado con necesidades educativas especiales, es un personal estructural de los centros públicos educativos, cuya competencia para su contratación corresponde a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, sin que tenga competencias para contratar el servicio de apoyo y asistencia a CNEE la Agencia Pública Andaluza de Educación.

A continuación, centra el recurrente el presente submotivo de censura, en las funciones desarrolladas por la actora con dependencia organizativa de la dirección del centro escolar, siendo la Dirección del Centro la que fija el horario y controla la actora in situ, y le proporciona el material mobiliario, estructural, fungible y no fungible.

Alegándose que sus funciones son coincidentes con las del Monitor de Educación Especial establecidas en el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, idénticas a su vez con las establecidas en los Pliegos de Prescripciones Técnicas de las diversas licitaciones.

Y dichas funciones las realiza con dependencia organizativas de la dirección del Centro escolar donde presta sus servicios bajo la coordinación de la Dirección del centro, que fija el horario y por tanto el control diario, así como el calendario de vacaciones y periodos sin actividad retribuidos, el que se ajusta al calendario aprobado por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.

Se prosigue con el material necesario para el desarrollo de las funciones, aduciéndose que el centro educativo es el que le proporciona a la actora, todo el material mobiliario, estructural, fungible y no fungible para el desempeño de sus funciones. Siendo a su vez la Agencia Pública Andaluza de Educación, la que compra el material por importe cercano al 1.300.000€ para todos los centros educativos de Andalucía, lo que revela la naturaleza estructural del servicio prestado.

La actora está incluida en el programa Séneca de gestión educativa.

Se continua esgrimiendo la finalidad de la cesión de mano obra, aduciendo que lo es para evitar la aplicación del VI Convenio del Personal Laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, el que resulta más favorable que el aplicado por las empresas licitadoras del XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad (BOE 09-10-2012), en aquel el salario es más cuantioso, al venir encuadrado en el Grupo III del mencionado Convenio de la Junta de Andalucía, en la categoría de Monitor de Educación Especial -actual Personal Técnico de Integración Social (PTIS)-. Además dicho personal es especializado ( artículo 73 LO de Educación 2/2006, de 3 de mayo).

Existe cesión ilegal por parte de las adjudicatarias del servicio por la Junta de Andalucía, actuando como intermediaria en dicha cesión ilegal la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, infringiendo el artículo 43 ET, así analizado por STS de 26-10-2016 nº 4941.

Y ello porque la contratación se ha limitado a la puesta a disposición de la mano de obra, las empresas adjudicatarias no contaban con los medios necesarios para desarrollar la actividad y no se ha probado que ejerzan las funciones inherentes a la condición de empresario. No siendo óbice que la empleadora formal abone los salarios y controle las asistencias al trabajo, sus permisos, vacaciones, al ser típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente la prestamista de mano de obra ( STS 27-10-2011).

Y a continuación desglosa en la interpretación dada por dicha STS de 26-10-2016, al referido artículo 43 ET, los siguientes apartados:

1. Puede tratarse de dos empresas reales, no tienen por qué ser empresas fantasma, si el trabajador de una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de esta.

La actora no ha trabajado ni un solo segundo en la sede de las adjudicatarias. Siempre en el centro educativo público.

2. La empresa que facilita personal a otra puede tener una actividad y una organización, la cesión consiste en que 'no se ha puesto en juego' sino solo el 'suministro de mano de obra o fuerza de trabajo'.

Las adjudicatarias, ni tienen capacidad, ni potestad para realizar ninguna actuación con alumnos que están bajo el amparo de la Consejería de Educación durante el horario y jornada escolar.

3. El empresario real es el que se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige este y lo retribuye.

Se alega además, que existe un perjuicio evidente para el Servicio Público de Empleo Estatal, por la dinámica de dicha cesión, le ha abonado por desempleo al demandante, desde finales de junio hasta principio de septiembre de cada año, habiendo incurrido las contratistas en fraude de ley en la contratación.

A mayor abundamiento, al ser un personal cualificado y por ende estructural, el competente para su contratación es la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, y no la Agencia Pública de Educación, que es un mero intermediario, y cuyas competencias lo son para actividades complementarias referidas a la educación de comedores, aula matinal, transporte escolar y actividades extraescolares.

No existe una externalización lícita de mano de obra porque:

* No hay justificación técnica o autonomía técnica, al no ser un servicio temporal, sino permanente que el actor viene desarrollando desde el 2011 .

* No hay autonomía de objeto respecto a las competencias que ostenta la Consejería de Educación.

* El precio de la adjudicación del servicio se corresponde exclusivamente a los gastos de retribución del personal (según pliego de prescripciones administrativas pruebas nº 24 y 28 actora).

*La actora estuvo 2 meses (abril y mayo 2020) sin cobrar porque la adjudicataria actual (Fundación Samu) se negó a se negó a adelantar el dinero hasta que no se lo abonase la APAE por el estado de alarma (prueba nº 32 actora) email del gabinete jurídico de SAMU), cuando según las propias condiciones de la licitación tienen la obligación de solvencia para abonar hasta tres meses de salario.

* La Administración les dice a las adjudicatarias el Convenio Colectivo que tienen que aplicar a los trabajadores (XIV de centros y servicios de atención a personas con discapacidad y desde el 2019 el XV CC, aun cuando incumplen alguno de sus preceptos. Pruebas nº 23, 25 prescripciones técnicas página 6 del documento último párrafo).

* Las empresas adjudicatarias no aportan medios de producción propios

* No ejercen poder de dirección, el actor sigue las instrucciones del equipo de orientación y directivo (hecho probado quinto).

* La Consejería de Educación es la que se beneficia del trabajo del actor.

* No se selecciona al personal, sino que viene subrogado licitación tras licitación, por imposición de los pliegos que elabora la Agencia Pública de Educación.

El recurrente prosigue con la invocación de diversas SSTS y de Tribunales Superiores de Justicia, de Málaga y de esta Sala de Granada, trascribiendo parcialmente las misma.

Concluyendo con la petición de que se revoque la sentencia y se declare a la demandante personal laboral indefinido no fijo a tiempo completo, con la categoría profesional de Personal Técnico de Integración Social (antes Monitor de educación especial), y antigüedad desde el 21 de septiembre de 2011 de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, por aplicación del art. 43 ET.

SEXTO.- 1. En respuesta a la amplia fundamentación jurídica expuesta, cabe recordar con carácter general que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones acerca del alcance e interpretación del artículo 43 del ET que regula la cesión ilegal en los siguientes términos, recogidos en la sentencia número 115/22 de 7 de febrero:

'En el rcud 1903/2020 antes identificado recordamos las notas primordiales cuya concurrencia determinará la apreciación o no de una cesión ilegal. Así, ha de tenerse en cuenta: 'si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011; y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.'

2.- Por otra parte, dado que nos encontramos ante una pretendida cesión ilegal en favor de una Administración Pública, resulta de plena aplicación al caso lo ya considerado, entre otras, por la STS 11.2.2016 que razonaba al respecto de un supuesto de subcontratación en el ámbito de la Administración local, en lo que ahora interesa:

'3. Ahora bien, esta legalidad y doctrina laboral no puede cuestionar -ni dejar sin efecto, obviamente- la realidad normativa que en el ámbito del Derecho Administrativo desarrolla la gestión de los servicios públicos, en cuyo ámbito local - conforme al art. 85.2 LRBRL, en redacción dada por la Ley 57/2003, de 16/Diciembre-, los servicios públicos podrán llevarse a cabo mediante 'gestión directa' [a) por la propia entidad local; b) por Organismo autónomo local; c) por Entidad pública empresarial local; y d) por sociedad mercantil con capital social íntegramente público] o por 'gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos'; materia que primeramente regulaba el art. 156 TRLCAP [Real Decreto legislativo 2/2000, de 16/Junio, de Ley de Contratos de las Administraciones Públicas], posteriormente pasó a hacerse el art. 253 de la LCSP [Ley 30/2007, de 30/Octubre, de Contratos del Sector Público ] y que en la actualidad contempla el vigente art. 277 del TRLCSP [Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14/Noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público], estableciendo como 'modalidades' de la contratación de la gestión de los servicios públicos, aparte de otras [concesión; gestión interesada; concierto], precisamente la 'Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas'.

De esta forma procede rechazar la existencia de una material cesión ilegal de trabajadores. Y ello es así, porque CJ posee organización e infraestructura propias, sus trabajadores permanezcan en el círculo organizativo y directivo de la sociedad y no hay confusión alguna de actividades o de prestación de servicios con los empleados de la DP. Realidad empresarial no empañada por el hecho de que: a) la actividad a realizar sea encomendada por la DP y se corresponda con cometidos de esta última como Administración Pública; b) los medios materiales utilizados sean asimismo de propiedad pública; y c) la DP se haya reservado un importante papel en su máxima dirección y señaladas funciones de inspección y control.

2.- En justificación de nuestras anteriores afirmaciones debemos hacer algunas precisiones aclaratorias:

a).- Señalemos que la naturaleza pública de la actividad y su concreta fijación por la DP no son sino consecuencia de que estamos en presencia -como indicamos más arriba- de la gestión de un servicio público en su modalidad 'indirecta' y a través de empresa mixta; gestión que en su desarrollo por fuerza ha de ser concretada por la Administración pública titular del servicio.

b).- Indiquemos también que la propiedad de los medios de producción corresponda a la DP no excluye la realidad empresarial de la sociedad demandada, pues como hemos señalado en reiteradas ocasiones [así, recientemente SSTS 04/04/14 -rco 132/13-, asunto 'Iberia Express'; y SG 20/10/15 -rco 172/14 -FJ 5.1.b), asunto 'Tragsa'], no comporta patología alguna determinante de 'confusión patrimonial' la utilización de infraestructura o medios de producción ajenos o comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso; y con mayor motivo cuando la cesión de bienes para el desarrollo del servicio público está contemplada legal y estatutariamente.

c).- Observemos que la circunstancia de que la DP no hubiese adoptado acuerdo para prorrogar la vida de la sociedad una vez transcurridos los 15 años estatutariamente previstos, en manera alguna puede atribuirse a una defraudatoria voluntad, pues la referida prórroga era una mera posibilidad prevista estatutariamente frente a la vigencia inicialmente pactada [art. 4 ES], que en pura lógica empresarial únicamente procedería habría de actuar en supuestos de exitosa gestión del servicio público, pero que -ello es obvio- por fuerza habría de excluirse cuando la misma hubiese fracasado [como era el caso de CJ, con acusadas pérdidas].

d).- Destaquemos, finalmente, que las prerrogativas con que cuenta la Administración Pública en el ámbito de la contratación administrativa, desconocidas en la contratación privada, son una manifestación de la potestad general de autotutela que se le atribuye en aras de una mejor protección del interés público, trayendo causa en la Ley que no en el contrato, por lo que no son expresión de un derecho subjetivo contractualmente reconocido sino de una potestad atribuida 'ex lege', precisamente para atender la finalidad de conseguir una mejor satisfacción de los intereses públicos, comprendiendo tales prerrogativas -víd. DCE 514/2006, relativo al Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público- tanto el 'ius variandi' negocial [interpretación, modificación y resolución del contrato: arts. 210, 220, 230 TRLCSP], como la inspección, vigilancia y control de la actividad a realizar; recordemos, a estos efectos, la previsión contenida en el art. 279.2 TRLCSP y expresiva de que '[e]n todo caso, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate'.

Es más, se admite en doctrina la constitucionalidad de la llamada 'huida' del Derecho Público al Derecho Privado usando la técnica de persona jurídicas instrumentales [utilización por la AP de las formas del ordenamiento privado], pero siempre que no se transgredan ni la garantía institucional de la AP ni la reserva exclusiva de ésta respecto de las actividades de dirección, instrucciones y policía, que comporten el necesario control de la gestión de los servicios públicos.

3.- En definitiva, como destaca con acierto el razonado estudio del ministerio Fiscal, '[n]o puede fundarse la cesión ilegal... en que CJ realizara las obras que le encargaba la Diputación, o que los precios era fijados por dicha Diputación, ni que se reservaba facultades específicas... ni, en fin, cualesquiera de las condiciones establecidas en el pliego de condición del servicio, pues son condiciones propias de la encomienda de un servicio público y más en supuestos de empresas mixtas... '. A lo que añadir la consideración de que en la presente litis no estamos en presencia de aquellos supuestos en lo que al amparo de las prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos, realmente se llevaba a cabo la dirección directa y exclusiva de la prestación del trabajo por parte de un Ayuntamiento [ SSTS 17/12/10 -rcud 1647/10-;... 04/05/11 -rcud 1674/10-; y 11/05/11 -rcud 2096/10-]'.

SEPTIMO.- 1.- Pues bien, pese a que, como ya expuso el Tribunal Supremo en sus sentencias de fechas 26 de octubre 2016 (rec. 2913/2014) y 18 de mayo 2016 (rec. 3435/2014), 'la doctrina de la Sala, en aplicación del art. 43.2 ET, es unánime cuando sostiene la necesidad de ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica', en el presente caso se da la necesaria identidad entre el supuesto de hecho nos ocupa y los que fueron objeto de resolución por parte del Alto Tribunal en las sentencias ya reseñadas números 29/22 y 30/22 de 29 de enero, y 115/22 de 1 de febrero, pues en todos los casos se trata de trabajadoras que son contratadas por diversas empresas para prestar servicios como auxiliares técnicos educativos en centros educativos de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, empresas que previamente habían sido subcontratadas por la Agencia Pública Andaluza de Educación Mediante un Contrato de Servicio de Apoyo y Asistencia Escolar al Alumnado con Necesidades Educativas de Apoyo Específico en los centros docentes públicos de la comunidad andaluza.

En efecto, como se reseña en la STS número 30/2022, las demandantes desarrollaban su trabajo en centros públicos dependientes de la Consejería de Educación y percibían sus retribuciones de las empresas para las que prestan servicios, siendo también dichas empresas las que fijaban sus horarios y controlaban su cumplimiento, concedían permisos, licencias, excedencias y similares, y se ocupaban de sustituir a las trabajadoras, comunicando a los colegios cualquier incidencia que afecte a las actoras. Por su parte, estas venían obligadas a remitir a las empresas partes de actividades e incidencias para el control de su actividad, y las empresas contaban con supervisoras y coordinadoras que mantienen contactos con el centro y supervisan la actividad de las actoras. Finalmente se constata que existen equipos técnicos y profesores especializados que valoran el estado del menor y sus concretas necesidades, siendo este personal el que orienta y supervisa la actuación de las actoras.

2.- En concreto, en el presente caso concurren las siguientes circunstancias fácticas de relevancia para valorar la cuestión que nos ocupa, igualmente destacadas en las sentencias reseñadas del Tribunal Supremo:

Primero: La empresa contratista Fundación SAMU, así como el resto de entidades demandadas, son empresas reales, con infraestructura, organización y actividad propias, con personas trabajadoras a su servicio.

Segundo: Las citadas empresas ejercen sus facultades empresariales de dirección y control para el desarrollo de la actividad contratada, y en concreto, la empleadora controla la actividad de la trabajadora mediante el control de la entrada y salida del centro y las horas durante las que ha prestado servicios. (hecho probado cuarto de la sentencia impugnada).

Tercero: La prestación del servicio por parte de la actora se determinaba por parte de la dirección del Centro Educativo respectivo, pero dentro de las indicaciones señaladas en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de cada contrato público por el que se otorgó el contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales (hecho probado cuarto).

Cuarto: La empleadora es la responsable de la concesión de bajas y permisos, así como para sustituir a la actora por otro trabajador (hecho probado cuarto).

Quinto: La actora percibe sus retribuciones de las sucesivas empresas adjudicatarias (hecho probado cuarto).

Sexto: La jornada de la actora en los distintos centros de trabajo es de 25 horas semanales, inferior a la del personal laboral de la Junta de Andalucía y que no coincide en en su totalidad con la jornada desarrollada por dicho personal (hechos probados primero y sexto).

Séptimo: Las empleadoras han dado formación a la actora (fundamento jurídico segundo, con valor de hecho probado).

Octavo: Durante la vigencia de la relación la coordinadora del servicio ha efectuado al centro educativo visitas periódicas de control y ha mantenido reuniones con su personal directivo, una vez al mes aproximadamente.

Noveno: La actora realizaba funciones auxiliares consistentes en la higiene, aseo personal, alimentación, desplazamiento y ayuda en clase a los menores con necesidades educativas especiales, apoyo y vigilancia en el recreo.

Por su parte, la actividad del Centro Educativo durante la prestación de servicios de la actora ha sido la siguiente:

Primero: El centro educativo ha proporcionado a la actora el espacio físico para desarrollar su labor, y ha supervisado, mediante el personal docente, la ejecución de determinadas tareas, en relación con las actividades de ocio y tiempo libre realizadas por los discapacitados en los centros o con las relaciones centro-familia.

Segundo: No consta que la dirección del centro ejerciera potestad disciplinaria sobre la actora.

Tercero: El material específico de los alumnos con necesidades educativas especiales es del propio Centro educativo.

3. De todo ello cabe concluir, en sintonía con la doctrina jurisprudencial reseñada, que estamos ante una descentralización habitual, afectante a los servicios de atención a alumnos con necesidades de educación especial en diversos colegios, que resulta lícita, por cuanto las contratistas son empresas reales, con organización y actividad propia que no se han limitado a poner a disposición de la empresa principal mano de obra, sino que han ejercido sus poderes empresariales de dirección y control sobre la actividad de la trabajadora -control de actividad, de horario, de asistencia, del contenido de la actividad, abono de salarios, potestad sancionadora, formación inicial y continuada y prevención de riesgos laborales-, por lo que no se aprecia que exista fenómeno interpositorio sino relación laboral entre la trabajadora y las empresas demandadas, en base a una adjudicación efectuada por la Agencia Pública Andaluza del contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, adjudicación que ha sido considerada de forma implícita como ajustada a derecho por las referidas sentencias del Tribunal Supremo.

No puede considerarse, por último y como expresamente se hace constar en la STS número 30/2022, 'que esta realidad quede alterada en su valoración por circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, como lo son el que la cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora', control de la prestación que, como ya hemos reseñado, corresponde en mayor medida en el ámbito de la prestación de servicios públicos a la Administración, la cual cuenta con una potestad atribuida 'ex lege' precisamente para atender la finalidad de conseguir una mejor satisfacción de los intereses públicos, comprendiendo tales prerrogativastanto tanto el 'ius variandi' negocial (interpretación, modificación y resolución del contrato: arts. 210, 220, 230 TRLCSP), como la inspección, vigilancia y control de la actividad a realizar ( art. 279.2 TRLCSP: '[e]n todo caso, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate').

Por todo ello, el motivo de censura jurídica que nos ocupa debe ser rechazado.

OCTAVO.- 1. En el segundo subapartado del presente motivo destinado examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprduencia se esgrime en segundo lugar como como infringidos los artículos 3.1, 4.2 f), 12, 16, 17, 26.1 y 3, 29.3, 43.4, 82.2 y 3, 83.1 del ET y disposiciones adicionales tercera y novena del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía (BOJA nº 139 de 28 de noviembre de 2002) en concordancia con el artículo 268 LGSS y la doctrina unificada del TS en sentencias de fecha 2785/2014 de 17-06-2014 Rec 1315/2013 ratificando la STSJ Andalucía -Málaga- de 7-03-2013 rec 44421672/2012 (sobre intereses de mora anuales) y STS 362/2020 de 14-05 (rcud 2494/2017) con respecto al art. 43.4 ET sobre legitimación pasiva y acción a efectos de antigüedad y carácter de la relación laboral en la adscripción en los procedimientos de cesión ilegal.

En síntesis se alega que es procedente la reclamación de las diferencias salariales, atendiendo a la literalidad del artículo 43.4 ET, al haberse optado por la demandante por la adscripción a la Consejería de Educación, cuyo vínculo laboral sometido al VI Convenio de la Junta de Andalucía, lo es como indefinido a tiempo completo con una antigüedad desde el 8/10/2015 (inicio de la cesión ilegal), siendo celebrado el contrato de la actora en fraude de ley ( art. 12.4 y 16 ET).

No obstante, la desestimación de la pretensión de reconocimiento de la existencia de cesión ilegal por parte de la empleadoras en favor de la Consejería demandada conlleva el rechazo de la reclamación de abono de diferencias salariales, basada en la aplicación del convenio colectivo que regula al personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, debiendo por tanto mantenerse la retribución que la actora viene percibiendo en virtud de la aplicación de los XIV y XV Convenios Colectivos Generales de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad.

2. Por otra parte, en el submotivo de censura jurídica que nos ocupa se alega por la recurrente que el contrato de trabajo de la actora se reputa en fraude de ley según el artículo 12.4 del ET con respecto al 16 ET, pues de hecho, la ITSS ya lo ha reconocido e instó a la codemandada Celemín & Formación S.L. y Eulen Servicios Son signatarios S.L. a su transformación, por cuanto es una actividad que se ha repetido en fechas ciertas y por tanto no debe ni puede reputarse como fijo discontinuo, sino como mínimo indefinido a tiempo parcial.

No obstante, en relación con el informe referido de la ITSS, ya expusimos en sede de revisión fáctica que el mismo no puede ser tenido en cuenta en este procedimiento por cuanto no dimana de los presentes autos, dado que se emitió para personal de distinta provincia, y en cuanto a la pretendida calificación jurídica del contrato de trabajo de la demandante, debe ser rechazada, pues tal y como se argumentó al desestimar la solicitud de nulidad de la sentencia, la actora presta servicios como trabajadora fija discontinua, por lo que con independencia de que, como se expone en la demanda, hubieran existido contratos temporales previos, la relación laboral ha sido calificada con posterioridad como indefinida y en la misma se han venido subrogando las diferentes empresas adjudicatarias, no realizándose, por otra parte, como se deduce del contenido del hecho probado primero, los correspondientes llamamientos en idénticas fechas.

Por todo ello, los motivos de censura jurídica del presente recurso deben ser rechazados, procediendo en consecuencia la íntegra ratificación de la sentencia impugnada.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Alicia, contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, en fecha 24 de Febrero de 2021, en Autos núm. 940 /19, seguidos a instancia de la mencionada recurrente, en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERIA DE EDUCACION, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACION Y FORMACION, y contra las empresas EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA, APROMPSI (ASOCIACIÓN PROVINCIAL PRO MINUSVÁLIDOS PSÍQUICOS DE JAÉN), AL-ALBA ESE GRANADA ALMERIA S.L., FUNDACIÓN SAMU, CENTRO DE FORMACIÓN MARCOS BAILON S.L, y CELEMIN Y FORMACIÓN SL y frente al FOGASA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2089.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2089.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.