Sentencia Social Nº 72/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2236/2006 de 10 de Enero de 2007

Encabezamiento

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M.D.

SENTENCIA NÚM. 72/2007

Autos 487/05

Jaén 4

ILTMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLÁ

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a diez de enero de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2236/06, interpuesto por D. Millán contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO de JAÉN en fecha 7 de abril de 2.006 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por TRANSPORTES PERALES CASTRO y por D. Franco en reclamación sobre IMPUGNACIÓN RECARGO contra I.N.S.S., T.G.S.S., D. Millán y FREMAP y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en 7 de abril de 2.006 , por la que D. Franco , actuando en su propio nombre y derecho y en el de la mercantil Transportes Perales Castro, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, D. Millán

Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de la Mutua Fremap y ESTIMANDO la demanda formulada por D. Franco , actuando en su propio nombre y derecho y en el de la mercantil Transportes Perales Castro, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, D. Millán , debo declarar y declaro la inexistencia de responsabilidad de los actores en el accidente de trabajo sufrido por D. Millán , dejando sin efecto el recargo de prestaciones acordado por el INSS en resolución de fecha 6.04.2005 y condenando al INSS, TGSS y a don Millán a estar y pasar por esta declaración.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- D. Millán , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 y encuadrado en el Régimen General de la misma, sufrió un accidente de trabajo el día 4-11-2003, por "estallido de batería", mientras prestaba sus servicios para la empresa RAFAEL PERALES CASTRO, luego TRANSPORTES PERALES CASTRO, S.L, con la categoría profesional de conductor de camión, siendo declarado, tras agotamiento de las posibilidades terapéuticas y rehabilitadotas por la Dirección Provincial de la Seguridad Social de Jaén en expediente tramitado al efecto, en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo y con fecha de efectos del día 30 de mayo de 2004.

La empresa RAFAEL PERALES CASTRO tiene convenio de asociación para accidentes de trabajo con la mutua FREMAP.

2.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social tramitó expediente, recogiendo entre otros datos en el Acta n° 404/04, levantada al efecto el 23.06.04, que: "Con fecha 11 de febrero de 2004, se requiere a la empresa citada para que el día 17 de febrero de 2004, presente documentación en las oficinas de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Jaén. Examinada la documentación se observa que:

- Se aporta Evaluación inicial de Riesgos, con vigencia desde 14 de octubre de 2003.

- No se aporta documentación acreditativa de que el trabajador Millán , haya recibido formación e información en materia preventiva.

- Se aporta documento de investigación del citado accidente, en el que se viene a decir: Que el trabajador llegó al centro de trabajo después de realizar un reparto y le comunicó al Sr. Franco (gerente de la empresa), que el vehículo presentaba problemas en puesta en marcha. Mientras el trabajador preparaba el próximo reparto, el gerente se dispuso a comprobar el estado de la batería del vehículo. Una de las comprobaciones era revisar el nivel de líquido de la misma, para lo que retiró la tapa de los vasos. El trabajador se acercó para preguntarle al gerente si había observado alguna anomalía en el vehículo, y este le contestó que estaba comprobando el nivel de batería, en esto que el trabajador acerco un encendedor a la batería y al encenderlo produjo la explosión de la misma.

Con fecha 31 de marzo de 2004, se cursa escrito al trabajador accidentado Millán , en el que se le informa que ha tenido entrada en las oficinas de la Inspección Provincial, parte de accidente de trabajo expedido a nombre de la empresa Rafael Perales Castro, en el que se notifica que Millán , ha sufrido un accidente de trabajo, el día 4 de noviembre de 2003, por estallido de batería, para que informe sobre el mismo. En su comparecencia Millán viene a referir a preguntas que se le formulan al respecto, que el vehículo en cuestión ya venía arrastrando problemas y había informado de ello al gerente de la empresa. Que a primeras horas de la mañana el coche no funcionaba bien. Que con el motor en marcha manipulaba la batería del vehículo, revisándola. Que el pasaba próximo a la batería, y de repente esta explotó, alcánzole"

Concluye la Inspección de Trabajo que los hechos eran constitutivos de una infracción en materia de prevención de riesgos laborales, proponiendo una sanción en grado mínimo, por importe de 1.502,54 euros, siendo confirmada el Acta en todos sus extremos por resolución de la Delegación Provincial de Empleo de fecha 26 de noviembre de 2004.

3.- Instada por la Inspección vía previa ante el INSS solicitando recargo del 50% en todas las prestaciones de la Seguridad Social que se satisfagan al trabajador como consecuencia del accidente de trabajo sufrido y con cargo a la empresa Rafael Perales Castro, la entidad gestora dictó resolución de fecha 6 de abril de 2005 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por Falta de Medidas de Seguridad en el Trabajo en el accidente laboral sufrido por el trabajador y, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado sean incrementadas en el 50 % con cargo exclusivo a la empresa responsable Rafael Perales Castro.

4.- Disconforme con la anterior resolución la empresa actora formula reclamación previa ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 31 de mayo de 2005 que fue desestimada por nueva resolución del INSS de fecha 8 de julio de 2005.

5.- El accidente acaeció mientras el gerente de la empresa comprobaba la batería de un vehículo que presentaba problemas de puesta en marcha, al momento de acercarse el trabajador para interesarse si había observado alguna anomalía y aproximar éste voluntariamente a la batería que estaba siendo manipulada, un encendedor, produciendo con su encendido el explosionado de aquella.

6.- La causa del accidente fue fallo humano, método de trabajo inadecuado no respetando el propio trabajador la diligencia y precaución debidas a un profesional de la conducción al acercar un encendedor a la batería del vehículo mientras estaba siendo manipulada provocando la correspondiente ignición.

El trabajador era conocedor de que la batería estaba sin la tapa de protección, al estar el Sr. Franco (gerente de la empresa) observando el nivel, cuestión que le fue participada por éste, a pesar de lo cual y sin mediar orden o instrucción al respecto acercó, en lugar de un medio de iluminación que no produjera chispa, un encendedor, provocando con ello el explosionado de la batería.

El trabajador accidentado había recibido de la empresa, con anterioridad al accidente sufrido, formación en materia de seguridad en el trabajo, tal y como consta en el cuestionario sobre gestión preventiva obrante en el ramo de prueba de la parte actora y que se da por reproducido en su integridad por economía procesal.

7.- La empresa agotó la vía previa administrativa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Millán , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por FREMAP y por TRANSPORTES PERALES CASTRO Y D. Franco . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que, con estimación de la demanda, absolvía a las demandadas, Don Franco y a la Cia Transportes Perales Castro, de la sanción impuesta por el INSS en recargo de prestaciones con motivo del accidente sufrido por el trabajador Millán , se alza ésta último en recurso que, en un primer motivo y por el cauce procesal de la letra b) del Art. 191 de la L.P.L ., pretende se modifique y adicione el texto del ordinal segundo para que donde dice "2°._ ...Concluye la Inspección de Trabajo que los hechos eran constitutivos de una infracción en materia de prevención de riesgos laborales, proponiendo una sanción en grado mínimo, por importe de 1.502,54 euros, siendo confirmada el Acta en todos sus extremos por Resolución de la Delegación Provincial de Empleo de fecha 26 de noviembre de 2004.", por lo siguiente: "2°._ ... Concluye la Inspección de Trabajo que los hechos eran constitutivos de una infracción en materia de prevención de riesgos laborales, proponiendo una sanción en grado mínimo, por importe de 1.502,54 euros, siendo confirmada y firme el Acta en todos sus extremos por Resolución de la Delegación Provincial de Empleo de fecha 26 de noviembre de 2004".

No ha lugar a lo que interesa por no aportar nada nuevo y es que, siendo cierto que el acta se confirma por la Delegación Provincial que es competente para ello es, contra dicha decisión, contra la que se recurre.

De igual forma ha de decaer la segunda pretensión revisora., referida al ordinal quinto, que trata quede redactado con el siguiente tenor:

"5º.- El accidente a caeció... produciendo con su encendido el explosionado de aquella, habiendo manifestado el demandante ante el Informe del Centro de Prevención de Riesgos Laborales, que estando reparando un vehículo en la nave de su agencia, en el momento de pasar accidentalmente el operario accidentado cerca del vehículo averiado y al ponerlo en marcha otro operario, explotó la batería."

No deja de ser una declaración no siendo, en consecuencia, documento hábil para revisar los hechos probados. Aparte de dicha inhabilidad es evidente que no queda evidenciado que el Magistrado haya errado al consignar su probanza. Este motivo no puede alcanzar éxito.

SEGUNDO.- Se denuncia, por correcto cauce procesal, que la sentencia infringe lo dispuesto en el Art. 43.1 y 123 de la LGSS . Dicha denuncia está condenada al fracaso por cuanto, de los inalterados hechos probados, no se puede llegar a conclusión distinta a la del Juzgador. Dicho motivo debe igualmente decaer, ya que como establece la jurisprudencia., la existencia del nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, ha de darse para generar el recargo prestacional a cargo del empresario debiendo excluirse la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna prevención. Siguiendo dicha doctrina fácil es llegar a la conclusión que en el presente caso, no puede existir imputación de responsabilidad a los demandados, sino que nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad del propio trabajador, ya que según resulta del relato de los hechos probados, el accidente acaeció al acercarse éste a la batería que estaba siendo examinada por el Gerente de la Empresa. Es palpable que un conductor de camión, con los requisitos que se exigen para obtener el permiso que le cualifica para ello, es consciente de los gases que emanan de las baterías y que no es factible acercar a ellos una llama por cuanto la deflagración, por lo general, acaece. Esto es lo que sucede y fue la imprudencia del trabador la que puso en peligro su integridad así como de la persona que estaba revisando la citada batería lo que excluye, como se dijo, el recargo de prestaciones acordado por el Organismo Publico. Pues bien, en éste orden de cosas ha de precisarse el contenido de la Jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal que en su Sala IV, constituida en Sala General, analiza el alcance, naturaleza y efectos de éste recargo prestacional a que se refiere el precepto que se dice violado. Se decía en dicha resolución, con relación a este singular recargo en las prestaciones, que la Jurisprudencia Unificada ha trazado las siguientes líneas generales básicas:

a) El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidas en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social (entre otras, SSTS/IV 20-III-1997 -recurso 2730/1996 EDJ 1997/1761, 11- VII-1997 -recurso 719/1997 EDJ 1997/6651 ).

b) Se afirma que el recargo "es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible; en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo" (entre otras, SSTS/IV 8-III-1993 -recurso 953/1992 EDJ/993/2285, 7-II-1994 -recurso 966/1993 EDJ 1994/973, 8-II-1994 -recurso 3760/1992 EDJ 1994/1026, 9-II-1994 -recurso 821/1993 EDJ 1994/1078, 12-II-1994, recurso 293/1993 EDJ 1994/1194, 20-V-1994 -recurso 3187/1993 EDJ 1994/4581 ).

c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene (STS/IV 6-V-1998 -recurso 2318/1997 EDJ 1998/3214 ).

d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio. Además, el referido carácter del recargo y su no configuración como una verdadera prestación de la Seguridad Social, impide pueda ser objeto de aseguramiento público o privado (entre otras, SSTS/IV 8-III-1993 -recurso 953/1992 EDJ 1993/2285, 16-XI-1993 -recurso 2339/1992 EDJ 1993/10359, 31-I-1994 -recurso 4028/1992 EDJ 1994/669, 7-II-1994 -recurso 966/1993 EDJ 1994/973, 8-II-1994 -recurso 3760/1992 EDJ 1994/1026, 9-II-1994 -recurso 821/1993 EDJ 1994/1078, 12-II-1994 -recurso 293/1993 EDJ 1994/1194, 23-III-1994 -recurso 2686/1993 EDJ 1994/2717, 20-V-1994 -recurso 3187/1993 EDJ 1994/4581, 22-IX-1994 recurso 801/1994 EDJ 1994/7882 ).

e) En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la "gravedad de la falta" (STS/IV 19-1-1996 -recurso 536/1995 EDJ 1996/13186 ). No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario.

f) En orden a la problemática especifica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del "empresario infractor", al que atribuye la responsabilidad el art. 123.2 LGSS EDL 1994/16443 (SSTS/IV 18-IV-1992 -recurso 1178/1991 EDJ 1992/3797 y 16-XII-1997 -recurso 136/1997 EDJ 1997/10614.- Pues bien, expuesto lo anterior, nos hemos de presentar el problema del "nacimiento" de éste recargo que, por lo dicho, surge en materia de accidentes de trabajo y en relación directa con la conducta empresarial que infringe las normas de prevención y riesgos laborales. Desde dicha óptica, se ha especificado en la letra a) el carácter sancionador por lo que, en orden a sus efectos, ha de ser interpretado restrictivamente siendo, como se especifica en la letra b) una "sanción o pena" que se impone al empresario pero, desde dicho punto de vista al igual que la posibilidad de determinar su cuantía, será la conducta empresarial la que marque la existencia de aquel recargo y, en su caso, la cuantía. De tal forma que, aun cuando se ha dicho, que estamos ante una responsabilidad cuasi objetiva, en donde el elemento culpabilistico aparece claramente matizado pero, sin lugar a dudas, no ha de perderse el Norte de que se trata de una responsabilidad por "culpa". Ha de insistirse que, aclarando el aspecto de responsabilidad cuasi objetiva a que se hizo mención, no se precisa la representación subjetiva del resultado por la empresa infractora por lo que, en rigor, el Art. 123 del TR de la LGSS , no impone la culpabilidad bastando con acreditar el incumplimiento de la medida de seguridad por el empresario y las consecuencias dañosas sobre la persona del trabajador. Pero, que duda cabe, hay que acreditar el incumplimiento empresarial en la adopción de las medidas previstas para evitar resultados lesivos y esto no sucede en el presente caso. Lo expuesto está en la línea de las sentencias de los TSJ que siguen la línea de nuestro TS que, en materia de éste recargo al que se refiere el Art. 123.1 de la LGSS , condiciona su procedencia al requisito de que exista una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, conexión que puede cuando la infracción es imputable al propio trabajador o, evidentemente, cuando se trate de un suceso de fuerza mayor y extraño, de todo punto. al incumplimiento empresarial que es base de ésta responsabilidad, abundando en lo expuesto en lo expuesto nuestro TS en sentencia 2-2-2004, rec. 2868/2002 y para un supuesto similar al que se enjuicia "que no apreciando la conducta culposa en el accidente no cabe conceder la indemnización reparadora solicitada" ni, evidentemente, el recargo prestacional. Todo lo expuesto avala la solución dada en éste caso donde se destaca la conducta del trabajador en la producción del siniestro. única causa del mismo, no siendo factible, por ende" imponer el recargo a la empresa por cuanto éste, no hay duda, debe partir del supuesto de la producción del accidente por falta de adopción de las medidas de seguridad y ello no es así atentándose, en cualquier caso de afirmarse dicho acontecer, en un atentado a la interpretación restrictiva de toda norma sancionadora. Lo antes expuesto comporta la desestimación del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Millán contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO de JAÉN en fecha 7 de abril de 2.006, en Autos seguidos a instancia de TRANSPORTES PERALES CASTRO y de D. Franco en reclamación sobre IMPUGNACIÓN RECARGO contra el recurrente, I.N.S.S., T.G.S.S. y contra FREMAP, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 ? en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758003065.2236.06 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.