Sentencia Social Nº 72/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 24/2007 de 05 de Febrero de 2007

Encabezamiento

RSU 0000024/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00072/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 24/07

Sentencia número: 72/07

J.G.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilma. Sra. Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, cinco de febrero de dos mil siete.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 24/07, interpuesto por el/la Sr./Sra. Letrado D./Dª. ANTONIO- MANUEL MARTIN DE LAS MULAS BAEZA, en nombre y representación de DÑA. María , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de Madrid, habiendo sido impugnado el DÑA. Amanda Y D. Germán representado por el/la Letrado D./Dª EDUARDO VELASCO CABREDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en los autos 370/06, del Juzgado de lo Social 18 de los de Madrid, se presentó demanda por DÑA. María , contra DÑA. Amanda Y D. Germán , en reclamación de DESPIDO, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, se dictó sentencia con fecha 11 DE SEPTIEMBRE DE 2006 , en la que se desestimó la demanda formulada.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes HECHOS en calidad de expresamente declarados PROBADOS:

1º.- Dª María ha prestado servicios en el domicilio familiar de Dª Amanda Y D. Germán , como Empleada de hogar, con horario en la fecha de despido de 9,30 h. a 14 horas.

El salario mensual con prorrata es de 1.050 euros.

La antigüedad es de 4 de abril de 2005.

2º.- El 8.3.2006, Dª Amanda comunica a la actora que ha encontrado otra Empleada de hogar que puede desempeñar el trabajo con menor retribución y que ya no la necesita.

3º.- Los demandados le abonaron 1.748 euros por talón que cobró la actora el 11 de marzo de 2006; en esta cantidad la empresa incluía los conceptos y cuantías que se señalan en folio 32.

4º.- Se presenta papeleta de conciliación ante el SMAC el 30.3.2006, se celebra sin efecto el 12.4.2006 y se presenta demanda el 20.4.2006.

5º.- Comparece la parte actora por sí y asistida de Letrado.

Los demandados no comparecen personalmente y sí a través de Letrado.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Estimando en parte la demanda formulada por Dª María , declaro la existencia de desistimiento y condeno solidariamente a Dª Amanda Y D. Germán a abonar a Dª María 252,14 euros como indemnización".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue/no objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 10 de enero de 2007, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 17 de enero de 2007, señalándose el día 31 de enero de 2007 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación se han producido las siguientes incidencias: ninguna.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de despido, tras acoger en parte la demanda que rige estas actuaciones, declaró que el cese verbal de la actora en 8 de marzo de 2.006 como Empleada de hogar al servicios de los dos codemandados constituye un supuesto de desistimiento de sus empleadores, a quienes, con base en lo anterior, condenó solidariamente entre sí a abonarle una indemnización de 252,14 euros, montante que los mismos consignaron en su día ante el Juzgado de procedencia. Recurre en suplicación la demandante instrumentando dos motivos, ambos con adecuado encaje procesal, si bien el segundo se articula de modo subsidiario, y ordenados al examen del derecho aplicado en la resolución judicial combatida.

SEGUNDO.- El motivo inicial, dirigido, como antes expusimos, a censurar errores in iudicando, señala como infringidos los artículos 9 y 10 del Real Decreto 1.424/1.985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del Servicio del Hogar Familiar. Trae igualmente a colación los criterios recogidos en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2.002 , dictada en función unificadora, que, por su carácter único, no constituye todavía jurisprudencia. En definitiva, sostiene la recurrente que la decisión extintiva tomada por los titulares del hogar familiar y expresada verbalmente en 8 de marzo de 2.006, a que hace méritos el ordinal segundo de la versión judicial de los hechos, que permanece inatacada, conforme al cual ese día "Dª Amanda comunicó a la actora que ha encontrado otra Empleada de hogar que puede desempeñar el trabajo con menor retribución y que ya no la necesita", no puede calificarse como un supuesto de desistimiento del empleador, sino como un auténtico despido, que, por no haber observado los requisitos formales, debió calificarse como improcedente. Por contra, la sentencia recurrida llegó a conclusión dispar con base, precisamente, en la doctrina que luce en la sentencia de esta misma Sala, Sección Segunda, datada en 20 de marzo de 2.002 , a cuyo tenor únicamente cuando exista, documentada o no, la imputación a la empleada de hogar de un incumplimiento contractual reconocible cabe considerar que se trata de un despido, debiendo reputarse en los demás casos que estamos ante un desistimiento, correspondiendo en todo caso la carga probatoria del despido a quien lo alega en sede judicial.

TERCERO.- Con todo, aunque la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha tenido pocas ocasiones de examinar la cuestión que enfrenta a las partes, pudo hacerlo en su sentencia de 5 de junio de 2.002 , recaída -hemos de insistir- en casación para la unificación de doctrina, proclamando entonces que: "(...) Una de las peculiaridades fundamentales del régimen especial que se asigna a la relación de trabajo de los empleados de hogar, radica en que su extinción, desde el punto de vista del dueño de la casa, puede tener lugar, por despido del trabajador, o por desistimiento del empleador (art. 9º, núms. 10 y 11 ); peculiaridad que se explica dado que la tarea desempeñada lleva de suyo, y por regla, una profunda introducción de la empleada en el círculo de mayor intimidad de la familia. Pero esa alternativa que al empresario se ofrece, y que paralelamente sufre el trabajador, en los términos que explica el art. 10 , se sujeta a una exigencia igualmente sustancial: la claridad. El dueño de la casa puede, desde luego, o despedir, o desistir; pero tiene que decir con claridad que hace una cosa o la otra, y ello por la elemental razón de que la trabajadora debe saber, desde el primer momento, si está ante un despido, que le obliga a reaccionar en el plazo perentorio de veinte días, y le otorga, caso de ser declarado improcedente, una indemnización de 20 días por año de servicio, o está ante un desistimiento, que le otorga el derecho a un plazo de preaviso (7 días como mínimo, que pasan a 20 cuando los servicios superaron el año) y una indemnización reducida (7 días de salario por año de servicios), cuya eventual reclamación se permite durante plazos más dilatados, que además son de prescripción", añadiendo después que: "(...) La alternativa carece, ante todo, de respaldo legal, porque la comunicación tanto es necesaria en el despido, para el que se pide 'notificación escrita' (art. 10.1 ) como en el desistimiento, donde se alude cabalmente a una 'comunicación de extinción' (art. 10.2 ). En realidad, la perspectiva que debe adoptarse es la ya expuesta con carácter general en el apartado anterior. Es decir: el desistimiento lleva consigo un preaviso y una simultánea puesta a disposición de la indemnización reducida; tales exigencias no aparecen, en la letra de la ley, como un requisito de sustancia ('ad solemnitatem'); pero, o bien el derecho a estos últimos beneficios aparece explícito en las declaraciones del empleador, o bien se deduce con facilidad y certeza de un comportamiento tácito concluyente (facta concludentia). Lo que desde luego debe rechazarse, se repite, es que el empleador se limite a decir a la empleada que se marche; y que sea ésta la que tenga que adivinar qué hay tras esas palabras: un despido o un desistimiento; y además, si piensa que es un despido, probarlo suficientemente. Llegados a este punto, las normas de derecho común de la contratación laboral recobran su vigencia. Nadie duda que decir a un trabajador que se marche y que no vuelva por la empresa (aunque se introduzca la matización de que la decisión es temporal, sin más precisiones) equivale a un despido, el cual se somete al régimen propio del mismo, aunque aquí sea un régimen suavizado por la especialidad del vínculo laboral. Sin que el silencio del empresario, y la innegable omisión en que incurre, fruto además de una claro incumplimiento legal: estaba obligado expresamente a realizar una 'notificación escrita' (en el despido) o una 'comunicación', se sobreentiende que de la voluntad de desistir (en el desistimiento), sea algo que necesariamente conduce a la alternativa segunda (desistimiento) y a que, además, la trabajadora asume la carga de probar lo contrario. Se consumaría así nada menos que una transformación del tradicional principio pro operario, en un novísimo y de inédito cuño principio 'pro locatore'; aunque se trate de un empleador que convino el pago de un 'locarium' o salario con quien trabaja, por regla, en la intimidad del hogar".

CUARTO.- La citada sentencia finaliza así: "(...) La conclusión a la que se llega es la de que estamos ante un despido, calificable como improcedente, pues ello es lo que implica el 'incumplimiento por el empleador de los requisitos para formalizar el despido'. Esta calificación proporciona: a) el derecho a una indemnización principal equivalente 'al salario en metálico correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años naturales de duración del contrato, incluidas las prórrogas, con el límite de doce mensualidades' (art. 10.1 ). Ante lo escueto de la regla general, hay que acudir como complementaria a la regla común contenida en el art. 56.1.b) del ET : '(...) por años de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año'. b) Pero no el derecho a salarios de tramitación: ante todo, carecemos de un pronunciamiento de contraste que reúna las exigencias de la contradicción, como se explicó más arriba; en cualquier caso, la argumentación de la recurrente se constriñe a resaltar que la disposición adicional única ordena: 'en lo no previsto en la presente norma (el RD 1424/1985) será de aplicación la normativa laboral común', o sea, el art. 56 del ET , en cuanto asigna los llamados salarios de trámite; en rigor, sin embargo, falta el antecedente de esta proposición lógica: el art. 10.1 del RD sí prevé cuáles son las consecuencias económicas del despido improcedente, y entre ellas no aparece mencionada esa partida reparadora".

QUINTO.- Sentado cuanto antecede, por mucho que lo comunicado verbalmente el día 8 de marzo de 2.006 a la recurrente por la titular del hogar familiar pudiera entenderse que entraña, en realidad, una voluntad de desistir y apartarse unilateralmente de la relación laboral especial que les unía, lo cierto es que tal conclusión, asumida por la Juzgadora de instancia, no resulta inequívoca en esta ocasión teniendo en cuenta los presupuestos que para ello exige la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en la sentencia transcrita, esto es, que se defina con toda claridad la voluntad del empleador bien de despedir, bien de desistir del contrato. En efecto, a la luz de lo sucedido ese día, esto es, que la Sra. Amanda comunicó de forma verbal a la actora que había "encontrado otra Empleada de hogar (...) con menor retribución" y que, por consiguiente, ya no la necesitaba, en términos similares, pues, a los que el pronunciamiento de la Sala de lo Social del Alto Tribunal que venimos comentando examinó en su día, consistentes en que entonces el cabeza de familia participó a la empleada de hogar que "(...) debido a una enfermedad de su esposa, prescindía de sus servicios temporalmente", lo que conlleva, como en el caso enjuiciado, que no se puso a su disposición la indemnización prevista legalmente para el desistimiento, ni tampoco, sin perjuicio de lo que luego se dirá en relación con la controversia actual, se ofreció formalmente a la trabajadora el preaviso que esta causa de extinción exige o, al menos, el pago de una indemnización equivalente, resulta evidente que la actuación de los codemandados supuso asimismo un claro incumplimiento de los requisitos del desistimiento, que no exteriorizaron con la suficiente claridad y, por tanto, que la decisión extintiva en cuestión se erige en un verdadero despido, que, al no haber atendido dichos presupuestos formales, debe calificarse como improcedente a la luz del artículo 10.1 del Real Decreto 1.424/1.985 , ya calendado, asumiendo así el criterio mantenido por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en la sentencia traída a colación, que obliga a replantear y corregir el que esta Sala de suplicación venía sosteniendo. Como señala la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en su sentencia de 14 de enero de 2.003 , atinente a supuesto parejo al que nos ocupa: "(...) ya que si bien los términos de su comunicación se asemejan más a los propios del desistimiento que a los que corresponden a un despido disciplinario (ya que lo hizo verbalmente y sin imputarle un expreso incumplimiento), la balanza se desnivela a favor de esta opción cuando se advierte que no la preavisó ni puso a su disposición la indemnización prevista para el desistimiento. Se revela con ello, que ni formalmente se ha invocado una de las dos causas a la hora de comunicarle su decisión extintiva, ni cabe presumir que fuera el desistimiento, dada esa ausencia de preaviso y ofrecimiento indemnizatorio, por lo que no acreditada la voluntad de desistir y sí la meramente extintiva del vínculo, esa decisión debemos calificarla como un despido improcedente".

SEXTO.- Temerosos de ello, tratan los recurridos en su escrito de impugnación de hacer llegar a la convicción de la Sala que existen otros datos periféricos que abonan el que la trabajadora sólo pudo interpretar su cese verbal en 8 de marzo de 2.006 como un desistimiento, mas las circunstancias en que para ello se apoyan no lucen en el relato fáctico de la resolución impugnada, por lo que mal pueden ser consideradas a los efectos pretendidos. La constatación del despido y su calificación como improcedente nos llevan a condenar solidariamente entre sí a ambos codemandados a satisfacer a la actora la indemnización de veinte días de salario por año de servicio que establece el artículo 10.1 de la norma reglamentaria de constante cita, lo que supone un total, s.e.u.o., de 703,42 euros, partiendo de que su antigüedad es de once meses y cuatro días, y el salario regulador asciende a 1.137,50 euros mensuales, lo que equivale a 37,92 euros al día. Por supuesto que, como invocan los titulares del hogar familiar en su escrito de impugnación, de dicha suma habrá que descontar la que en cuantía de 252,14 euros consignaron en su día en el Juzgado de instancia con motivo de la sentencia recaída en ella como indemnización por desistimiento. Ahora bien, también piden que, en caso de estimación del recurso, se detraiga de la indemnización legal el importe del salario de otros siete días, para lo que hacen valer que, en un a modo de preaviso informal, abonaron a la demandante su retribución hasta el 15 de marzo del pasado año, inclusive, extremo que deducen del documento obrante al folio 32 de autos. Aparte de tratarse de cuestión nueva que no fue suscitada en la instancia, como lo demuestra el dato de que la Juzgadora a quo concluyese que se no se había ofrecido el preaviso fijado reglamentariamente, llegando, por otra parte, a la conclusión, ciertamente equivocada, de que al no haberse superado un año de prestación de servicios no procedía su concesión o, cuando menos, el pago de una compensación económica equivalente al período omitido, no es esto lo que se colige del ordinal tercero de la versión judicial de los hechos, a cuyo tenor: "Los demandados le abonaron 1.748 euros por talón que cobró la actora el 11 de marzo de 2006; en esta cantidad la empresa (sic) incluía los conceptos y cuantías que se señalan en folio 32". El documento en cuestión, que está manuscrito, menciona con claridad la parte proporcional de una paga extraordinaria y de las vacaciones anuales, mas al referirse a la retribución básica satisfecha se torna confuso, hablando de "Sueldo del 15 febrero a (ilegible)", lo que no permite conocer con exactitud a qué lapso temporal se refiere, por lo que la compensación pretendida, que, además no sería posible dada la falta de homogeneidad de los conceptos puestos en comparación, tiene que correr suerte adversa.

SEPTIMO.- En definitiva, este primer motivo debe ser acogido en los términos descritos, lo que nos releva de abordar el examen del que le sigue, articulado con carácter subsidiario para el caso de que la Sala entendiera, como hizo la instancia, que se trató de un desistimiento, y no de un despido. Lo anterior comporta la revocación de la sentencia recurrida y la estimación en parte de la demanda rectora de autos, al no proceder el abono de cantidad alguna en concepto de salarios de trámite, ni tampoco ninguna de las peticiones recogidas en los apartados III y IV de su petitum, pues, en relación con la primera, en modo alguno cabe apreciar mala fe en la conducta procesal de los codemandados y, respecto de la otra, se trata de pretensión ajena por completo a la modalidad procesal seguida, a la que no puede acumularse. Cuanto antecede hace que no proceda la imposición de costas.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA María , contra la sentencia dictada en 11 de septiembre de 2.006 por el Juzgado de lo Social núm. 18 de los de MADRID, en los autos núm. 370/06 , seguidos a instancia de dicha recurrente, contra DOÑA Amanda y DON Germán , sobre despido y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, con estimación, también en parte, de la demanda rectora de autos, debemos declarar, como declaramos, que el cese de la actora en 8 de marzo de 2.006 constituye un despido improcedente, condenando a ambos codemandados a estar y pasar por esta declaración y a que, solidariamente entre sí, abonen a la demandante una indemnización en cuantía de 703,42 euros, de la que habrá que descontar la suma que como indemnización por desistimiento fijó la sentencia de instancia y en su día consignaron los codemandados por importe de 252,14 euros, por lo que la cantidad final resultante asciende a 451,28 euros (CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON VEINTIOCHO CENTIMOS), a cuyo pago a la actora condenamos a los codemandados con el carácter solidario antes reseñado, absolviéndoles, por último, de los demás pedimentos deducidos en su contra en la demanda. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1006 de la calle Barquillo, nº 49, 28004-Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 (seguido del nº de recurso) que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la Calle Miguel Angel, nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.