Sentencia Social Nº 72/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 4511/2008 de 30 de Enero de 2009

Encabezamiento

RSU 0004511/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00072/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0029787, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 4511/2008

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: Jaime

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 35 de MADRID de DEMANDA 186/2008

M.R.

Sentencia número: 72/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a treinta de Enero de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 4511/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JUAN PABLO MENDOZA GOMEZ, en nombre y representación de D. Jaime , contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 35 de MADRID en sus autos número DEMANDA 186/2008, seguidos a instancia del recurrente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ASESORÍA JURÍDICA), en reclamación por jubilación parcial, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. LUIS GASCON VERA , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Que el actor Don Jaime , prestaba servicios en la empresa Gestaltec Proyectos y Gestión, SA con una antigüedad de 1.11.04 y categoría de Director de Planificación.

SEGUNDO.-Por Resolución del INSS de 20.3.07 accede a la jubilación parcial, con fecha de efectos 1.3.07, sobre una base reguladora de 1.962,36 Euros. y porcentaje del 85%, siendo el importe líquido de 1.434,49 Euros.

La citada Empresa mantuvo contratado al actor con una jornada parcial del 15%.

TERCERO.-Por carta de 1.7.07 y efectos 23.7.07 la citada empresa procede al despido objetivo del actor, percibiendo la indemnización de 1.636,05 Euros y 328 Euros por liquidación.

Despido no impugnado.

CUARTO.-Ante esta situación el actor el 29.08.07 eleva consulta al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales a través del C.A.I.S.S. n° 28 de Madrid, indicando así mismo que había solicitado las prestaciones de desempleo en la condición de trabajador a tiempo parcial que había sido.

QUINTO.-A este respecto se significa que por Resolución de 23.8.07 del Servicio Público de Empleo, se le conceden al actor prestaciones de desempleo, período 5.8.07 a 4.06.08, en concepto de desempleo parcial (15%) y sobre una base reguladora de 19,43 E/día.

SEXTO.-Así mismo, el INSS, el 2.10.07, contesta a la consulta del actor de 29.8.07, en el siguiente sentido:

En contestación a su escrito de fecha 29 de agosto pasado, esta Dirección Provincial le comunica que, en aplicación del artículo 16, apartado d) del Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre, (BOE de 27 de noviembre ), por el que se regula la Seguridad Social de los Trabajadores contratados a tiempo parcial, as¡ como la jubilación parcial, esta prestación se mantiene en tanto se tenga derecho a la prestación de desempleo parcial, produciéndose la extinción de la jubilación parcial a la fecha de extinción de la prestación de desempleo.

En consecuencia, al cese en el percibo de la prestación de desempleo a tiempo parcial, conllevaría la baja por extinción de la jubilación parcial.

SEPTIMO.-Previamente a esta comunicación, concretamente el 6.09.07 el actor fue contratado a tiempo parcial, jornada de 6 horas a la semana, por la Empresa Cromatica SL en contrato por tiempo indefinido y así mismo Director Planificación.

Ello motivó la extinción de la prestación de desempleo que venía percibiendo en fecha 5.09.07.

OCTAVO.-El actor volvió a solicitar al INSS por escrito de 16.10.07 nueva consulta al respecto de su situación de jubilación parcial, dándole cuenta de su nueva contratación y extinción de la prestación de desempleo.

NOVENO.-Por Resolución del INSS de 2.11.07 se comunica al actor :

La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social le comunica que, como consecuencia de la baja en la prestación de desempleo parcial en fecha 5.9.2007 y su posterior alta en la empresa Cromalia, S.L. el 6.9.2007, ha procedido a extinguir el abono de su pensión de jubilación parcial, de conformidad con lo que establece el artículo 16 apartado del Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre (BOE 27 de noviembre ).

De acuerdo con lo expuesto se ha cursado la baja en la pensión en fecha 31.10.2007, con efectos 6.9.2007, por lo que en el periodo 6.9.2007 a 31.10.2007, se ha producido un pago indebido de 3.058,02 Euros, que viene obligado/a a reintegrar, de acuerdo con el artículo 45 de la Ley General de la Seguridad Social, de 20.6.94 .

DECIMO.-Previo agotamiento vía previa, el actor interpone demanda en impugnación de la Resolución 2.11.07.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 1 de octubre de 2008 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la parte actora demanda instando la anulación de la resolución del INSS de 2 de noviembre de 2007 -en la que se acuerda la extinción del abono de su pensión de jubilación parcial de conformidad con lo establecido en el artículo 16 apartado d) del Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre con efectos del 6 de septiembre de 2007 , con reclamación en concepto de pago indebido de la cantidad 3.058,02 euros- y la consiguiente subsistencia de la pensión de jubilación parcial en su día reconocida con abono de las cantidades pendientes de percibir; y subsidiariamente que el citado reconocimiento lo sea hasta la finalización de la concesión de la prestación por desempleo. Demanda que es desestimada en la instancia confirmando de esta manera la resolución administrativa meritada. Disconforme se alza la representación letrada del trabajador interponiendo recurso de suplicación articulado en un único motivo de censura jurídica, instrumentado con adecuado encaje procesal, invocando como infringido lo dispuesto en el artículo 1 (cuando quiso decirse 16) del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , por el que se regula la seguridad social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial y jurisprudencia que se cita.

SEGUNDO.- Sustenta su alegato la parte recurrente en la afirmación de que la interpretación literal del precepto discutido le ocasiona una situación injusta consistente en el perjuicio económico de dejar de percibir la prestación por desempleo, amén de la jubilación parcial reconocida, máxime si el trabajador afectado, como así ocurrió en el presente caso, obrando de buena fe efectúa diversas consultas al INSS con el objeto de no perder los derechos reconocidos, siendo la respuesta a las mismas extemporánea, pues el trabajador ya no podía presentar la correspondiente reclamación judicial a los efectos de la declaración del despido como improcedente.

En el asunto sometido a nuestra consideración, conforme a lo prevenido en el artículo 53 del ET , se produjo la extinción por causas objetivas del contrato laboral del trabajador a tiempo parcial pensionista, de la que disfrutaba por razón de la jubilación parcial reconocida en porcentaje del 85 % con efectos del 1 de marzo de 2007 (hecho probado segundo), cumpliéndose con la indemnización en el mismo fijada de veinte días por año de servicio (hecho probado tercero) a consecuencia de lo cual causa alta en la situación de desempleo, sin que se hubiese producido reclamación judicial alguna contra la decisión extintiva de la empresa y siendo nuevamente contratado a tiempo parcial el 6 de septiembre de 2007, con la consiguiente baja en la prestación de desempleo parcial en fecha 5 de septiembre de 2007 (hecho probado noveno). Se constata, pues, que la situación referida no se subsume en la exoneración contemplada en el apartado d) del Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre , que frente al criterio general de la extinción de la jubilación parcial en los supuestos de finalización del contrato de trabajo a tiempo parcial, exceptúa los casos en que el jubilado parcial tenga derecho a la prestación de desempleo, compatible con la jubilación parcial, o a otras prestaciones sustitutorias de las retribuciones percibidas en aquel, en cuyo caso la extinción de la jubilación parcial se producirá en la fecha de la extinción de las mismas, ampliable igualmente a los casos en que las extinciones del contrato de trabajo fuesen declaradas improcedentes (lo que en el supuesto de autos no acontece), en cuyo caso se mantendrá el derecho a la jubilación parcial, sin perjuicio de las obligaciones establecidas en la disposición adicional segunda del referido Real Decreto . Es por ello que, de conformidad con los criterios hermenéuticos establecidos en el art. 3.1 del Código Civil , el artículo 16 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , por el que se regula la seguridad social de los trabajadores contratados a tiempo parcial así como la jubilación parcial, debe ser interpretada en su sentido literal, por lo que la pretensión aducida y conforme al relato histórico referido, no ha de merecer favorable acogida.

Sin que tampoco pueda ser atendido el alegato sostenido en el recurso en cuanto al perjuicio que el retraso de la respuesta del INSS la haya podido irrogar a la parte recurrente, en la consideración de que, como se aprecia en la resultancia fáctica, el actor eleva consulta al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales el 29 de agosto de 2007 (hecho probado cuarto) una vez precluido el plazo de veinte días hábiles fijado en la norma (artículo 59.3 del ET y 103.1 de la LPL) para el ejercicio de la acción contra el despido, aquietándose el trabajador a la decisión extintiva adoptada, por lo que ningún quebranto se hubiese podido producir en el trabajador por el retraso en la contestación mencionada a los efectos de su posible impugnación. Siendo igualmente de destacar el escaso margen temporal trascurrido entre la elevación de la consulta referida y la nueva contratación del trabajador a tiempo parcial, cinco días hábiles después de ocurrido aquella, por lo que difícilmente podría haberse hecho depender esta última contratación de la respuesta esperada, cuya celeridad por otra parte no venía impuesta por motivos económicos al encontrarse disfrutando el actor en esos momentos de las pensiones parciales de jubilación y prestación por desempleo.

Por todo cuanto antecede al no concurrir en el asunto enjuiciado los requisitos normativos para que el jubilado parcial, aún cuado cese anticipadamente en su contrato a tiempo parcial, pueda mantener situación de jubilación parcial (RD 1131/2002, Art. 16 .d) el motivo se desestima y con ello el recurso lo que lleva aparejado la íntegra confirmación de la sentencia impugnada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Jaime , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 35 de Madrid, de fecha 20 de Mayo de 2008 , en virtud de demanda formulada por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre jubilación parcial y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 4511-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en

el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.