Sentencia Social Nº 72/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 250/2009 de 14 de Enero de 2010

Encabezamiento

Rº.250/09-R Sent.72/10

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a catorce de enero de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 72/2.010

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Isidoro contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Cádiz, dictada en los autos nº 413/08; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por el recurrente contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y otros, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 20 de octubre de 2008, por el juzgado de referencia , en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

Primero.- D°. Isidoro, con D.N.I. n°. NUM000, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con n°. NUM001, con fecha de nacimiento 04-04-31, ha prestado sus servicios para la empresa demandada, desde el 01-01-1980 a 19-09-88 y categoría de Engrasador.

Segundo.- Por Resolución del Instituto Social de la Marina de fecha 17-11-88 el actor fue declarado en Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de enfermedad común , con una base reguladora de mensual de 64.544 ptas , en 14 pagas anuales, con efectos económicos de 27-09-88.

Tercero.- El periodo de cotización tenido en cuenta por el I.S.M. para el cálculo de la base reguladora es desde Septiembre de 1.980 a Agosto de 1.988 (ambos inclusive).

En dicho periodo el trabajador prestó servicios únicamente para la empresa demandada.

Cuarto.- Las bases cotizadas por la empresa durante el período en debate de 1986 , 1985, 1982, 1981 y 1980, son las que constan en el documento de cotización incorporado en el expediente administrativo, que se tiene por reproducido.

Quinto.- Las retribuciones integras por todos los conceptos percibidas por el actor de la empresa durante el citado periodo fueron las siguientes:

Año

Año

Año

Año

Año

1980

1981

1982

1985

1986

497.468

1.134.059

1.220.575

1.672.758

1.112.857

ptas.

ptas.

ptas.

ptas.

ptas.

Sexto.- Con fecha 5 de octubre de 2007 el actor solicitó del I.S.M. la revisión de la base reguladora, que le fue denegada por resolución de 6 de marzo de 2007.

Con fecha 17 de abril de 2008 presentó ante la Entidad Gestora Reclamación Previa que le fue desestimada por Resolución del I.S.M. 18 de abril de 2008.

TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal Sentencia, sin que el Instituto Nacional de la Seguridad Social impugnara el recurso..

Fundamentos

ÚNICO.- El actor interpuso demanda en la que reclamaba una mayor base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Absoluta que le fue reconocida por resolución de 17 de noviembre de 1988, y ahora recurre la Sentencia que estimó la excepción de prescripción opuesta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en el acto del juicio, formulando un único motivo, con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que denuncia que la sentencia infringe lo dispuesto en el art. 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con los artículos 72 y 142 de la Ley de Procedimiento Laboral, al entender que la Entidad Gestora no podía alegar en el acto del juicio la excepción de prescripción cuando no se había alegado nada al respecto ni en el expediente administrativo ni al resolver la reclamación previa.

Hay que estimar este motivo del recurso, pues frente a la doctrina anterior, el Tribunal Supremo, desde la Sentencia de 2 de marzo de 2005, con criterio reiterado en las posteriores de 17 y 30 de abril y de 30 de mayo de 2007, ha establecido que para dar adecuada respuesta al tratamiento de la posible infracción del art. 72.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, es conveniente comenzar por clarificar determinados conceptos que , acerca de las diferentes categorías de hechos que pueden ser aducidos por la parte demandada en su contestación, suministra la doctrina procesalista y acoge la jurisprudencia, tal como se apunta ya en las Sentencias de esta Sala de 28 de junio de 1994, y 27 de mayo de 1997 (Recurso 3705/96 ), entre otras.

Además de negar los hechos aportados por el actor, o de matizarlos conforme a su criterio, puede el demandado alegar hechos impeditivos (su concurrencia no permite que nazca la relación procesal por la que el demandante reclama; ejemplo de ellos serían la falta de capacidad de una de las partes intervinientes en un negocio jurídico, o la existencia de un vicio esencial en su consentimiento); puede alegar también hechos extintivos (que hacen fenecer la relación o la situación jurídica que antes existió: así, la alegación del pago de una deuda , o de cualquier otra causa de las previstas en el art. 1156 del Código Civil ), y puede, finalmente, alegar hechos excluyentes, que no atacan el nacimiento y existencia de la situación o relación jurídicas que son objeto del proceso, ni tampoco su subsistencia, pero que producen el efecto de hacer inexigibles las obligaciones que para el favorecido con el hecho se derivaban de las aludidas situación o relación jurídica.

Para que el tribunal pueda apreciar la existencia de los hechos impeditivos y de los extintivos , sigue diciendo, basta con que tal existencia se deduzca de la prueba practicada en el proceso, sea cual fuere el litigante cuya actividad probatoria los demuestre, y aun cuando no se hubieran alegado de manera expresa. En cambio , para que pueda ser apreciada la existencia de un hecho excluyente, no sólo se precisa su acreditación por parte del litigante a quien favorece, sino que es necesaria, además, su expresa alegación. Pues bien, conforme a unánime doctrina científica y jurisprudencial, el hecho del que se deriva la excepción material de prescripción es el prototipo de hecho excluyente , de tal manera que dicha prescripción únicamente puede apreciarse si el favorecido por ella expresamente la alega y la acredita.

Por tanto, concluye el Tribunal Supremo, la excepción material de prescripción, que, por tratarse de un hecho excluyente necesita de expresa alegación para que pueda ser judicialmente apreciado, no bastando con que simplemente su realidad pueda deducirse de la prueba. Esto trae como consecuencia que su falta de alegación al resolver en vía administrativa la petición impide también su alegación en el seno del proceso, so pena de quebrantar la congruencia, pues la introducción de esta excepción por primera vez en el acto del juicio es sorpresiva para el actor y le causa indefensión , porque no le ha permitido preparar debidamente su defensa , si es que pensara que podría rebatir la alegación que en tal sentido se le hubiera hecho al resolver administrativamente su petición, o, en otro caso (esto es, si opinara que realmente su crédito hubiera prescrito ), la falta de alegación temporánea de la repetida excepción material le ha inducido a interponer una demanda que de otro modo quizá no hubiera ejercitado , o la habría planteado en otros términos.

De ello se deduce que el motivo ha de ser estimado , pero la estimación no puede conllevar la de la demanda, puesto que la cuestión de fondo planteada, al estimarse la excepción de prescripción, quedó imprejuzgada, y no puede esta Sala de Suplicación conocer de una cuestión que no ha sido resuelta en la instancia, pues esa opción sería contraria a la tutela judicial efectiva, de manera que atendiendo la doctrina que emana, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2006 , que flexibiliza la interpretación del art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, como ya hicimos en la Sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 2008 ó de 29 de enero de 2009 , procede declarar la nulidad de la Sentencia de instancia a fin de que, con libertad de criterio, una vez desestimada la excepción de prescripción opuesta extemporáneamente por la Entidad Gestora demandada, resuelva el resto de las cuestiones planteadas en la demanda

Fallo

Que debemos declarar la nulidad de la Sentencia dictada el 20 de octubre de 2008 por el juzgado de lo Social número Dos de Cádiz , recaída en autos sobre base reguladora de prestaciones por incapacidad permanente, promovidos por el recurrente contra el Instituto Social de la Marina, la Tesorería General de la Seguridad Social, y la empresa Márquez Álvarez Gestoso S.A. para que, una vez descartada la apreciación de la excepción de prescripción interpuesta por la Entidad Gestora demandada, con libertad de criterio, resuelva el resto de las cuestiones planteadas en la demanda.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.