Sentencia Social Nº 72/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1076/2009 de 14 de Enero de 2010

Encabezamiento

Recurso nº. 1076/09

Recurso contra Sentencia núm. 1076/09

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gemma Palomar Chalver

En Valencia, catorce de enero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 72/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 1076/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 17 de Valencia, en los autos núm. 740/08, seguidos sobre base reguladora, a instancia de Virginia , asistido por el letrado Ricardo Artal Bonora, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente la parte demandante y demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 15 de diciembre de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando en parte la demanda formulada por Virginia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común que le ha sido reconocida a la actora asciende a la cantidad de 476,97 ?; condenando al Instituto demandado a estar y pasar por tal declaración y al pago de una pensión en cuantía de 266,88 ? mensuales con efectos de 1 de abril de 2008."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante Virginia , vecina de Tavernes de Valldigna, nacida el día 3 de mayo de 1961, figura afiliada a la Seguridad Social e incluido en el Régimen General de la misma con el nº NUM000, solicitó en fecha 2 de febrero de 2008 y le ha sido reconocida en Resolución del INSS del día 3 de marzo de 2008 una pensión por incapacidad permanente total para el ejercicio de la profesión habitual con las siguientes características: periodo elegido de 1 de mayo de 2001 a 30 de noviembre de 2007, base reguladora de 414,10 ? mensuales, efectos de 1 de abril de 2008 y pensión de 329,95 ? mensuales. El Informe del EVI se emite en fecha 15 de febrero de 2008, con baja por incapacidad temporal de 17 de enero de 2007 y la profesión habitual la de encajadora en almacén de cítricos.

SEGUNDO.- Disconforme la actora con la base reguladora reconocida en la resolución , formula reclamación previa solicitando una base de 476,97 ? mensuales, por integración de los periodos con la base mínima de cotización; que ha sido desestimada en Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 9 de julio de 2008.

TERCERO.- A la actora trabajadora fija discontinua, en el sector de cítricos , desde mayo de 2001 a mayo de 2002 y desde febrero a mayo de 2003 , la base de cotización tenida en cuenta por el INSS a efectos del cálculo de la base reguladora se obtuvo aplicando a la base mínima de cotización de las vigentes en cada momento el coeficiente medio de proporcionalidad que resulta de lo trabajado en el año anterior en computo anual. La base mínima de cotización para el año 2007 asciende a la cantidad de 665 ,70 ? y en 2008 a la cantidad de 699,90 ?.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, habiendo sido impugnados de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Los dos recursos interpuestos se estructuran en un solo motivo, impugnados ambos de contrario y que se formulan al amparo del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral . En el formalizado en nombre de la parte actora, se denuncia infracción por interpretación errónea del artículo 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social , "según redacción introducida por la Ley 40/2007". Argumenta en síntesis que como la resolución que reconoce la incapacidad permanente es de fecha 3 de marzo de 2008, posterior a la entrada en vigor de la Ley 40/2007, siendo la fecha del informe propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades el 1 de abril de 2008, debió darse lugar a la pretensión ejercitada también en este aspecto.

2.Del inalterado relato histórico de la sentencia impugnada y datos de hecho contenidos en su fundamentación jurídica, destacamos: A) Que la actora, nacida el día 3 de mayo de 1961, cuya profesión habitual es la de encajadora en almacén de cítricos teniendo la condición de trabajadora fija discontínua, inició situación de incapacidad temporal el día 17 de enero de 2007. B) El día 2 de febrero de 2008 solicitó prestación de incapacidad permanente, habiéndose emitido el informe del EVI en 15 de febrero de 2008. C) En 3 de marzo de 2008 se le reconoció prestación de incapacidad permanente total para el ejercicio de la profesión habitual fijándose el hecho causante de la prestación reconocida en fecha 12 de diciembre de 2007 , al haberse agotado la incapacidad temporal entonces con propuesta de incapacidad permanente.

3. La cuantía mínima a que se refiere el art.139.2 , párrafo 3º de la LGSS en la redacción dada por la Ley 40/2007 ("la cuantía de la pensión de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común no podrá resultar inferior al 55 por 100 de la base mínima de cotización para mayores de dieciocho años, en términos anuales, vigente en cada momento") no es aplicable porque la incapacidad permanente parte de una incapacidad temporal, habiéndose fijado el hecho causante de aquélla en la fecha de la extinción de la incapacidad temporal en 12 de diciembre de 2007, fecha en la que no estaba vigente la Ley 40/2007, que de acuerdo con su disposición Final Sexta, entró en vigor a nuestros efectos el día 1 del mes siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», es decir , el día 1 de febrero de 2008, máxime atendiendo a lo indicado en la disposición Final Tercera de dicha ley (1 . Las modificaciones en el régimen jurídico de las prestaciones del sistema de la Seguridad Social introducidas por medio de la presente Ley, serán de aplicación únicamente en relación con los hechos causantes producidos a partir de la entrada en vigor de la misma, salvo en los supuestos a que se refiere el último párrafo del apartado 4 del art. 179 y la disposición transitoria decimosexta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social .) y a tenor de la transitoria decimosexta de la Ley General de la Seguridad Social, "para la determinación de la cuantía de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común y que provenga de un proceso de incapacidad temporal que se haya iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Medidas en materia de Seguridad Social, serán de aplicación las normas vigentes antes de la indicada fecha", de ahí que condicionado el mínimo reconocido en el precepto denunciado como infringido a que el inicio de la incapacidad temporal se haya producido estando vigente ya la reforma introducida por la Ley 40/2007 , de 4 de diciembre, siéndo así que ni en esta fecha (17 de enero de 2007 ) ni en la del hecho causante de la prestación de incapacidad permanente (12 de diciembre de 2007) se hallaba vigente la reforma legal de referencia, de acuerdo con la normativa antes indicada, se impone la desestimación del motivo único de este recurso y en definitiva la de este recurso. Sin costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

SEGUNDO.1. En el recurso formalizado en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social se denuncia la infracción de la disposición adicional séptima , 1, regla tercera, b) y 2 de la Ley General de la Seguridad Social -LGSS -, y del artículo 7.2 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, en relación con los artículos 12.1 y 34, apartados 1 y 2, del Estatuto de los Trabajadores . Argumenta en síntesis que la integración de lagunas con la base mínima debe hacerse conforme al porcentaje resultante en función del tiempo trabajado en cómputo anual y no sobre el período de campaña.

2.Tampoco este recurso debe prosperar en armonía con lo declarado por esta Sala en Sentencias anteriores como la de 26 de junio de 2008 (recurso 3300/2007 ) en criterio confirmado por el Tribunal Supremo por ejemplo en Sentencia de 25 de junio de 2009 al establecer que "...cuando la D.A. 7ª LGSS se refiere a las horas contratadas en último termino "como elemento determinante" para el calculo de la base reguladora y la integración de las lagunas de cotización, durante los periodos en los que no hay obligación de cotizar , esas horas lo habrán de ser en relación con la campaña en que se ha llevado a cabo la actividad pues "las horas trabajadas" son la totalidad de la jornada "comparable"...El Real decreto 1131/02 de 31 de octubre por que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, igualmente en su art. 3 en relación a los periodos de cotización, para acreditar la cotización necesaria para causar derecho, entre otras , a las prestaciones de incapacidad permanente, establece que se computaran exclusivamente las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas en la forma que allí se detallaba; por su parte el art. 7-2 de dicho Real Decreto en cuanto a la base reguladora de incapacidad permanente derivada de enfermedad común y su forma de calculo dispone que la integración de los periodos durante los que no haya habido obligación de cotizar se llevara a cabo con la base mínima de cotización de entre los aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en la fecha en que se interrumpió o extinguió la obligación de cotizar. En ningún caso, a excepción de los periodos entre temporadas o campañas de los trabajadores con contrato fijo discontinuo se consideran lagunas de cotización las horas o días en que no se trabaje en razón a las interrupciones en la prestación de servicios derivadas del propio contrato a tiempo parcial. Es decir también en la norma reglamentaria no solo se especifica el momento en que ha de tenerse en cuenta ese número de horas contratadas, sino que se insiste en el concepto de horas contratadas lo que conduce a la misma solución antes dicha... Teniendo en cuenta lo antes expuesto y la propia dicción de la Disposición Adicional Séptima de la LGSS y del art. 7-2 del R-D 1131/2002 de 31 de octubre antes transcritos, la interpretación que hace la Sentencia recurrida de dichos preceptos en cuanto al tema debatido en el recurso relativo a la forma del computo de la proporcionalidad, para integrar las bases mínimas de cotización, es acertada; en dichos preceptos, cuando disponen que la integración durante los periodos en los que no haya obligación de cotizar se llevara a cabo con las bases mínimas de cotización de entre los aplicables en cada momento , correspondiente al número de horas trabajadas en último termino, lo que se está indicando con dicha expresión, es que la proporcionalidad, a tener en cuenta para integrar las periodos entre campañas, en las que no había obligación de cotizar , con las bases mínimas, aplicables en cada momento , debía hacerse en función de los días en que se trabajó durante la duración de la campaña hasta la fecha de su integración y de cese de la obligación de cotizar , y no en computo anual , como sostiene el INSS...". Sin costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el artículo 2.b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de Asistencia Jurídica Gratuita, al gozar las Entidades Gestoras del Derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos en nombre de doña Virginia y del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.17 de los de Valencia el día 15 de diciembre de 2008, en virtud de demanda presentada a instancia de DOÑA Virginia y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.