Sentencia Social Nº 72/2014, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 31/2014 de 03 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00072/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE BALEARES

SALA DE LO SOCIAL

PL. MERCAT, 12 - 2º

PALMA DE MALLORCA

TF NO.: 971 72 41 52 - 971 72 36 89

FAX: 971 22 72 18

NIG:07040 44 4 2012 0002891

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000031 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 726/2012 JDO. DE LO SOCIAL Nº. 3 DE PALMA DE MALLORCA

Recurrente/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Recurrido/s: Gregorio , TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Graduado/a Social:JOSÉ MIGUEL MARTÍNEZ ORIHUELA,

Materia:INCAPACIDAD PERMANENTE

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO JAVIER WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a tres de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 72/2014

En el Recurso de Suplicación núm. 31/2014, formalizado por la Sra. Ana Llompart Allegue Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha dieciocho de Octubre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 3 de Palma de Mallorca , en sus autos demanda núm. 726/2012, seguidos a instancia de D. Gregorio , representado por el Sr. Graduado Social D. José Miguel Martínez Orihuela, frente a la recurrente y la Tesorería General de la Seguridad Social, representada por el Sr. Letrado de dicha entidad Gestora, en reclamación por incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.-La parte actora, con DNI Nº NUM000 , nacida el NUM001 -1963, afiliada y en alta hasta el 31-8-2010 en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, tuvo un accidente no laboral, accidente de tráfico, el 4-8-2010, y como consecuencia del mismo sufrió fractura de la rótula derecha, de la que fue intervenido en dos ocasiones, pasando posteriormente a rehabilitación, situación en que permaneció hasta el 1-4-2012.

SEGUNDO.-Iniciado expediente de invalidez a petición del actor, se emitió Informe de Valoración Médica el 17-1-2012 con el siguiente juicio diagnóstico: 'FX rótula derecha'. Y como limitaciones orgánicas o funcionales: 'FX rótula derecha más trastorno adaptativo; aparato locomotor grado funcional 1 actualmente; salud mental: grado funcional 1 actualmente'.

TERCERO.-Tras la propuesta del EVI, la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución, con fecha 25-1-2012, por la que se declaraba a la parte actora no afecta de ningún tipo de invalidez, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Contra dicha Resolución fue interpuesta reclamación en Vía Previa el 10-7-2010, que fue desestimada por Resolución del INSS de 22-2-2012, por los mismos razonamientos.

CUARTO.-La parte actora, que trabaja personalmente de albañil, sin trabajadores por cuenta ajena, solicita la declaración de una Invalidez Permanente Total para su profesión habitual de albañil, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 714,43 €/mes.

QUINTO.-Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguiente:

1.- Fractura conminuta rótula derecha tratada quirúrgicamente y con tratamiento rehabilitador.

2.- Trastorno adaptativo.

Los anteriores padecimientos limitan severamente al actor para el desempeño de tareas que requieran carga de pesos, manejo de herramientas pesadas, deambulación y bipedestación continua por terrenos irregulares, andamios, escaleras, voladizos y otros lugares peligrosos.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que, estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Gregorio , frente al INSS y TGSS, sobre PRESTACIONES POR INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra totalmente incapacitada de forma permanente para su profesión habitual de albañil autónomo, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y al INSS a que abone a la parte actora una prestación económica consistente en una pensión equivalente al 55% de la base reguladora de 714,43 €/mes, más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, con efectos del día 25-1-2012.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la Sra. Ana Llompart Allegue Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de D. Gregorio ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha catorce de Febrero de dos mil catorce.

Fundamentos

PRIMERO. La representación del INSS formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que estimando la demanda planteada en su contra se declaró al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

El recurso articula un primer motivo por la vía del artículo 193 b) LRJS para solicitar la modificación de hechos probados, lo cual pasa examinarse.

En primer lugar, se solicita que en el hecho probado segundo se haga constar que el expediente administrativo de incapacidad se inició el 30 de diciembre de 2011, lo cual se acepta porque deriva de manera directa de la documental que se señala.

Y también se acepta la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor: 'En la fecha de la solicitud de la parte actora no se hallaba de alta en el sistema de la seguridad social': Se trata de un hecho no controvertido, que además deriva de la documental que se señala.

SEGUNDO. Ahora por la vía del artículo 193 C) LRJS se denuncia infracción de lo establecido en los artículos 124 , 125 y 138 LGSS y artículo 13.2 de la Orden de 13 de enero de 1996.

Se sostiene que en la fecha del hecho causante, que debe entenderse producido en la fecha de la solicitud y no en la del accidente, el demandante no se encontraba en situación de alta o asimilada al alta, ni reunía el período de carencia exigido para acceder a la prestación de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, que permite el acceso desde la situación de no alta. Se añade que las sentencias que cita el juez de instancia no son aplicables porque se refieren a un accidente laboral y en el presente caso nos encontramos ante un accidente no laboral.

No comparte la sala los argumentos del motivo y sí el criterio del juez de instancia según el cual el hecho causante es la fecha del accidente y no la fecha de la solicitud y ello con independencia de que el accidente lo sea por contingencias profesionales o comunes.

El motivo no pone en duda que son aplicables las reglas del régimen general de la seguridad social, pues la normativa cuya infracción se denuncia es la que contiene esas normas, aplicables a tenor de lo establecido en la disposición adicional octava LGSS y la remisión del artículo 138 al artículo 124 del mismo cuerpo legal .

A juicio de la sala, la doctrina recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2000 (RCUD 200/1999 ), que fija como fecha del hecho causante aquélla en que acontece el accidente de trabajo, distinguiendo entre el accidente como riesgo asegurado y el efecto dañoso derivado de la actualización del riesgo, nuestro caso la incapacidad, que puede aparecer con posterioridad, es aplicable también al accidente no laboral, donde también se da esa distinción entre el accidente, como riesgo asegurado, y el daño derivado del mismo. Sólo cabe excluir de esta regla la enfermedad común siguiendo la doctrina recogida en la STS de 24 de abril de 2010 (RCUD 1813/12009 ), dado que 'la enfermedad en cuanto, ' perturbación del estado de salud ' presenta más dificultades de determinación temporal que el accidente - laboral o no -, pues éste opera produciendo una lesión corporal como consecuencia de una acción ' violenta, súbita y externa ' que es fácilmente observable en su principio y fin'.

En la mencionada sentencia se cita la jurisprudencia civil según la cual «la declaración de la invalidez, lejos de significar el hecho de la causación del daño o del siniestro, es meramente una formalidad administrativa determinante, entre otras, de las consecuencias económicas en diversos aspectos del accidente, pero en modo alguno puede identificarse con éste» ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1993 en el mismo; sentido sentencia de 6 de febrero de 1995 ).

Y se añade que 'sucede lo mismo en materia de Seguridad Social, donde la protección se otorga por la entidad gestora o colaboradora que tuviera establecida la cobertura en el momento del accidente. Ésta es la que responde de todas las consecuencias del accidente ( artículo 126.1 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 5 y 6 de la Orden Ministerial 13 de febrero de 1967, 25 de la Orden Ministerial 15 de abril de 1969 y 30 y 31 de la Orden Ministerial 13 de febrero de 1967), aunque se manifiesten con posteridad. Por otra parte, basta que el trabajador esté en alta en el momento del accidente para que acceda a la protección, aunque no lo esté en el momento posterior de manifestarse la secuela correspondiente; supuesto muy frecuente con la antigua invalidez provisional y que hoy puede producirse también por el artículo 131.bis.2 de la Ley General de la Seguridad Social . Así se desprende de lo dispuesto en los artículos 124.1 de la Ley General de la Seguridad Social , 3 de la Orden Ministerial de 13 de octubre de 1967, 19 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 y 2.1 de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1967, aunque en ocasiones la confusión entre contingencia determinante y hecho causante pueda oscurecer esa distinción'.

Aplicando esta doctrina jurisprudencial el motivo fracasa, porque el trabajador estaba de alta en la fecha del accidente no laboral, siendo irrelevante que no lo estuviera en la fecha de la solicitud.

En consecuencia, se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 3 de Palma de Mallorca, de fecha 18 de octubre de 2013 , en los autos de juicio n.º726/2012 seguidos en virtud de demanda formulada por Don Gregorio frente a la citada recurrente y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en su virtud, SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el art. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0031-14 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Banesto: 0030- 1846-42-0005001274, y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0031-14.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto): 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que:

1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 eurosestablece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sean por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.