Sentencia Social Nº 72/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 622/2014 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , 914931953 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0048378

Procedimiento Recurso de Suplicación 622/2014

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid Despidos / Ceses en general 1034/2013

Materia: Despido

C.A.

Sentencia número: 72/2015

Ilmos. Sres.

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D./Dña. LUIS GASCÓN VERA

En Madrid a diez de febrero de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 622/2014, formalizado de una parte por el/la letrado D./Dña. María Jesús González Martin en nombre y representación de D./Dña. Felicisima , y de otra por el/la letrado D./Dña. Mónica Ramos García en nombre y representación del BANCO SANTANDER SA, contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid en sus autos número 1034/2013, en reclamación por Despido, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. LUIS GASCÓN VERA.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante Dña. Felicisima que prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa BANCO DE SANTANDER SA desde el 16-01-1994, con la categoría profesional de nivel 7 técnico y percibiendo un salario anual de 42.563,51 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias (folios 117 a 122, y 223, 231 a 242)

La demandante prestaba sus servicios como subdirectora en la sucursal sita en Valdemorillo oficina 4497.

La demandante se incorporó como becaria al Banco Central Hispano el 27 de septiembre de 1993 en la división internacional, y a partir del 16 de enero de 1994 pasó a ser empleada prestando servicios en la oficina de representación en Moscú (Folios 117 a 121).

Con fecha 1 de junio de 1995 la demandante se incorpora a la red nacional reconociéndosele una antigüedad del 16 de enero de 1994 (folios 122)

SEGUNDO .- La empresa en fecha 30 de julio de 2013 notificó a la demandante carta de despido que por su extensión se da íntegramente por reproducida, en la que resumidamente se le imputan los siguientes hechos:

1-Disposicion indebida de 11.623,23 de la cuenta de D. Jose Ramón , mediante reintegros en efectivo (4.240 euros) y traspasos ordenados por la demandante a su propia cuenta ( 8.383,23) entre los meses de agosto de 2011 y julio de 2013.

2-autodfinanciacion irregular mediante anticipos de nomina y descubiertos autorizados en su cuenta personal que han llegado a superar los cuatro mil euros incumpliendo el código de conducta del banco.

3-solicitudde préstamo a compañera por importe de cinco mil euros en el mes de agosto de 2011.

Estos hechos la empresa los califica como faltas muy graves previstas en los apartados 1º y 9º del art. 53 del convenio colectivo de banca en incumplimientos de la normativa interna del banco.

(Folios 6 a 10)

TERCERO.- La demandante autorizó las siguientes transferencias de la cuenta nº NUM000 de la que es titular D. Jose Ramón a la cuenta nº NUM001 de la que era titulares la demandante y D. Jose Ramón .

08-08-2011: 509,00 euros

01-09-2011: 598,00 euros

04-10-2011: 402,23 euros

05-10-2011: 500 euros

05-10-2011: 214,00 euros

07-11-2011: 500 euros

07-11-2011: 175 euros

10-12-2011: 125 euros

09-01-2012: 60 euros

01-03-2012: 550 euros

Estas transferencias tenían como concepto gastos de alquiler, agua, luz gas, mercadona (supermercado)

(Folios 72 a 74150 a 165)

La demandante autorizó las siguientes transferencias de la cuenta nº NUM000 de la que es titular D. Jose Ramón a la cuenta nº NUM002 de la que era titular únicamente la demandante:

03-10-2011: 50 euros

04-10-2011: 402,23 euros

03-11-2011: 500 euros

04-11-2011: 200 euros

04-01-2012: 400 euros

07-08-2012: 2.000 euros

02-01-2013: 900 euros

01-03-2013: 700 euros

(Folios 81, 84,92, 100, 104153, 154)

Todas estas trasferencias se realizaron por orden y con conocimiento de D. Jose Ramón con quien la demandante mantuvo una convivencia como pareja hasta el mes de enero de 2013.

(Interrogatorio del testigo D. Jose Ramón )

CUARTO .- La demandante entre el 8 y el 24 de enero de 2013 autorizó cargos en su cuenta NUM002 sin que la misma tuviera saldo pues se encontraba en descubierto por importes que oscilaron entre los 2.141,31 euros y 3.167,33 euros, todo ello sin ponerlo en conocimiento de su superior jerárquico y sin autorización de éste (folio 99, 100).

La demandante entre el 5 y el 26 de febrero de 2013 autorizó cargos en su cuenta NUM002 sin que la misma tuviera saldo pues se encontraba en descubierto por importes que oscilaron entre los 913,17 euros y 4.369,23 euros, todo ello sin ponerlo en conocimiento de su superior jerárquico y sin autorización de éste (folio 101).

La demandante entre el 4 y el 28 de marzo de 2013 autorizó cargos en su cuenta NUM002 sin que la misma tuviera saldo pues se encontraba en descubierto por importes que oscilaron entre los 758,89 euros y 298,66 euros, todo ello sin ponerlo en conocimiento de su superior jerárquico y sin autorización de éste (folio 103).

La demandante entre el 2 y el 29 de abril de 2013 autorizó cargos en su cuenta NUM002 sin que la misma tuviera saldo pues se encontraba en descubierto por importes que oscilaron entre los 17,73 euros y 1.162,53 euros el 25 de abril, todo ello sin ponerlo en conocimiento de su superior jerárquico (folio 105).

La demandante entre el 6 y el 31 de mayo de 2013 autorizó cargos en su cuenta NUM002 sin que la misma tuviera saldo pues se encontraba en descubierto por importes que oscilaron entre los 276,18 euros y 1.556,17 euros el 24 de mayo y 1090,17 euros el 31 de mayo, todo ello sin ponerlo en conocimiento de su superior jerárquico y sin autorización de éste (folio 107).

La demandante entre el 5 y el 28 de junio de 2013 autorizó cargos en su cuenta NUM002 sin que la misma tuviera saldo pues se encontraba en descubierto por importes que oscilaron entre los 105,97 euros y 1.260,61 euros, todo ello sin ponerlo en conocimiento de su superior jerárquico y sin autorización de éste (folio 111).

La directora de la oficina donde la demandante prestaba servicios era la testigo Dª Josefa que no autorizó los descubiertos y que estuvo de baja por maternidad desde el mes de octubre de 2012 hasta el mes de febrero de 2013, en el mes de marzo de 2013 habló con la demandante para que regularizara la cuenta y en el mes de junio de 2013 puso los hechos en conocimiento de la Unidad Territorial de Medios de la empresa (interrogatorio de los testigos Dª Josefa y D. Matías )

QUINTO.-La demandante ha venido concediéndose anticipos de nómina mensualmente de forma habitual al menos desde el mes de noviembre de 2011 sin autorización de sus superiores (folios 80 a 113 e interrogatorio de la testigo Dñª Josefa ).

El importe de estos anticipos de nómina ascendió en los siete meses anteriores al despido a las siguientes cantidades:

Diciembre 2012: 3.900 euros

Enero 2013. 1.300 euros

Febrero 2013: 1.750 euros

Marzo 2013: 5.000 euros

Abril 2013: 1.300 euros

Mayo 2013: 2.000 euros

Junio 2013: 2.500 euros

(Folios 98,100, 102, 104, 106, 108, 111)

El importe de líquido a percibir en las nominas de dichos meses ascendió a las siguientes cantidades:

Diciembre 2012: -1,24 euros

Enero 2013. -1,67 euros

Febrero 2013: -63,14 euros

Marzo 2013: 95,90 euros

Abril 2013: -7,71 euros

Mayo 2013: -136,23 euros

Junio 2013: 190,64 euros

(Folios 235 a 241)

SEXTO .- El 19-08-2011 la demandante aceptó un préstamo a dos años de 5.000 euros que le ofreció su compañera de trabajo Dñª María Cristina ya que la demandante se encontraba en una difícil situación económica.

El préstamo se lo ofreció Dñª María Cristina de forma totalmente voluntaria y por la buena relación personal que tenían.

Dñª María Cristina presta servicios en la misma oficina bancaria que la demandante ocupando el puesto de trabajo de operativa de caja.

La demandante estuvo devolviendo el préstamo mediante pagos mensuales de 219,35 euros, si bien en la actualidad no ha devuelto toda la suma prestada (interrogatorio de la testigo María Cristina y folios 136, 139, 81, 83, 85, 87, 89,90)

La empresa en fecha 30-07-2013 ha impuesto a Dñª María Cristina una sancion de amonestación por la concesión del préstamo de 5.000 euros a la demandante (folio 221)

SEPTIMO .- La empresa en fecha 03-07-2013 le comunica a la demandante que a la vista de las situaciones anómalas detectadas en la oficina donde presta servicios, y en tanto se llevan a cabo las labores de investigación , se resuelve como medida cautelar la suspensión de empleo, que no de sueldo, desde esa misma fecha (folio 51)

OCTAVO .- La empresa en fecha 25 de julio de 2013 dio audiencia al sindicato CCOO del que es afiliada la demandante para que en el plazo de tres días efectuaran las alegaciones que estimaran convenientes, contestando el sindicato mediante escrito de fecha 29-07-2013 ( folios 57 a 64)

NOVENO .-La demandante realizó a través de la herramienta de formación on-line el curso 'código general de conducta' desde el 15-10-2012 hasta el 22-03-2013 (folios 208 a 210)

El código de conducta del banco establece entre otras las siguientes pautas de conducta:

-los sujetos del código que por sus funciones tengan la facultad de autorizar operaciones o dispongan de poderes para su contratación, se abstendrán de aprobar, fijar condiciones, elaborar propuestas, preparar informes o intervenir o influir de otro modo en los procedimientos relativos a aquellas operaciones en la que ellos mismos figuren como beneficiarios o garantes.

-El deber de abstención establecido en el punto anterior se aplicara asimismo a las operaciones de clientes que tengan relación familiar o compartan intereses económicos con el sujeto del código....

3-Cuando un sujeto del código se encuentre en una situación de las descritas informará inmediatamente a su superior; en todos los casos el sujeto del código afectado se abstendrá de actuar de influir en la operación, siendo el propio superior u otra persona designada por éste con facultades quien elabore la propuesta...

4-Ningun sujeto del código podrá, por sí o por persona interpuesta, tomar dinero a préstamo o recibir cualquier otro tipo de facilidad financiera de clientes, proveedores, intermediarios, contrapartes o cualquier otro tercero, salvo que dichas operaciones tengan lugar en el marco de una relación comercial con una entidad financiera o de las relaciones familiares.

(Folios 254, 255,256)

Entre las mejoras sociales extra-convenio del personal del banco de Santander se establecen las siguientes: en la cuenta de domiciliación de nomina del empleado se admitirán descubiertos derivados de desfases eventuales de ingresos y pagos de hasta 300,51 euros

Previa autorización de la correspondiente dirección, y con arreglo a la normativa de disciplina de riesgos publicada por el Banco en esta materia, el importe del descubierto, de apreciarse razones que aconsejen su aprobación, podrá alcanzar 601,01 euros más, es decir, hasta 901,52 euros.

Cuando excepcionalmente, el descubierto producido no se regularizase en el plazo máximo establecido por la normativa vigente, y pasado un mes desde su inicio, no se autorizara ampliación de la cifra inicialmente concedida hasta su total cancelación, que deberá realizarse en el menor tiempo posible. A estos efectos, el empleado optará entre su cancelación de una sola vez en el plazo de tres meses desde su inicio, o con bajas mensuales de, al menos, el 25% del saldo negativo (folios 305,310)

DECIMO .- La demandante es afiliada del sindicato Comisiones Obreras.

UNDECIMO .- Es de aplicación el convenio colectivo de banca.

DUODECIMO .-Se ha celebrado sin avenencia el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC el día 09-09-2013

La demanda ha sido presentada el 10-09-2013'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Desestimo la demanda interpuesta por DѪ Felicisima contra BANCO DE SANTANDER SA y declaro procedente el despido efectuado el 30 de julio de 2013, y se declara convalidada la extinción del contrato sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el BANCO SANTANDER SA y D./Dña. Felicisima , formalizándolo posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 03/09/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda de despido disciplinario rectora de autos, al apreciar en parte del comportamiento imputado a la actora en la carta de despido -descubiertos y anticipos irregulares- una actuación merecedora de tal castigo, declarando el mismo procedente, por lo que absuelve a la empresa demandada de cuantos pedimentos habían sido deducidos en su contra.

Disconforme con el sentido del fallo se alzan las representaciones letradas ambas partes litigantes, interponiendo sendos recursos de suplicación, los cuales han sido impugnados de contrario.

SEGUNDO.- Así en el formulado por el actor se articulan cuatro motivos, dedicando los dos primeros a la revisión fáctica de la sentencia, siendo los dos restantes de censura jurídica, todos ellos presentados con adecuado encaje procesal.

En el primero de los indicados interesa esta parte recurrente la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia, aportando como alternativo un texto en el que, sobre la base del tenor original, se introducen una serie de alteraciones, ninguna de las cuales pueden ser atendidas.

En efecto, no es posible acceder a la eliminación del término 'autorizó', que refleja el texto de origen, por la palabra 'tuvo', pues nada se razona de manera específica para este caso, ni se indica en que prueba documental o pericial se basa la propuesta, contraviniendo con ello los criterios doctrinales, jurisprudencialmente asentados, para que una revisión fáctica como la que se postula pueda alcanzar éxito.

Debe igualmente rechazarse la adición que se postula en relación a los descubiertos en la cuenta desde el mes de octubre de 2011, y ello a razón del carácter irrelevante que presenta a los efectos modificadores del fallo, no sólo por el hecho de que la carta de despido se constriñe a un periodo posterior al referido, sino porque la reiteración en el tiempo del comportamiento infractor no desvirtúa la gravedad de su actuación ni supone, sin prueba de su conocimiento, una condescendencia tácita del empleador frente a dicha realización.

Tampoco resulta asumible la supresión de las expresiones 'todo ello sin ponerlo en conocimiento de su superior jerárquico y sin autorización de éste', y 'que no autorizó los descubiertos' en referencia a Dña. Josefa , lo que fundamenta en la falta de prueba que lo sustente, pues sabido es que la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba no es admisible a estos efectos revisores, en cuanto que tal afirmación exige, para su apreciación, la necesidad de examinarla toda, incluyendo los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del Juicio Oral, lo que no es posible dado los estrechos contornos en los que se desarrolla este trámite de recurso. Por lo que la alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación dadas las amplias facultades que el art. 97.2 de la LPL otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción - Sentencias de esta Sala de 19 May. 1998 ; 22 Abr . Y 19 Oct. 1999 ; 29 Feb ., 21 y 28 Mar . y 23 Oct. 2000 ; 20 Dic. 2001 y 9 Jul ., 29 Oct . Y 5 Dic. 2002 , y 13 Mar. 2001 entre otras.

Rechazo del que participa la introducción de la que se quiere dejar constancia fáctica tanto de la fecha en que la testigo era directora de la oficina donde prestaba servicios la actora, como del conocimiento diario por parte de dicha directora de los descubiertos, al quedar apoyada la solicitud en medio inhábil a estos efectos como es la prueba testifical que se aduce por el demandante.

Siendo, en fin, inatendible también la constatación que se arguye tanto respecto a que los descubiertos fueron regularizándose con la nómina del mes, al haberse constatado ya con valor fáctico en este dato en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, como en relación a la falta de quebranto económico alguno para la entidad como consecuencia de la actuación imputada a la trabajadora, pues, amén de tener la petición un evidente carácter valorativo, se trata de una circunstancia intrascendente a los efectos que la parte recurrente interesa, por lo que seguidamente se razonará.

TERCERO.- Igual suerte de rechazo debe seguirse en cuanto al motivo segundo de este recurso, en este caso atinente la alteración al hecho probado quinto, consistente en la adición al tenor plasmado en sentencia, reiterada en este caso, tanto del hecho de la falta de perjuicio económico para la 'entidad', a lo que se deba aplicar lo ya razonado sobre el particular en el ordinal precedente, como del conocimiento que se afirma poseía la 'entidad' de los anticipos en nómina que la actora venía concediéndose, rechazo que en este caso se fundamenta por tratarse nuevamente de una valoración de parte, que por tal motivo no puede tener acceso al iter histórico de la sentencia.

CUARTO.- Ya en sede de derecho aplicado se denuncia en este recurso en el cuarto de sus motivos infracción del artículo 60.2 del ET en que, a su juicio, ha incurrido la sentencia de instancia, afirmación que sustenta argumentativamente en la consideración de que no pudiéndose apreciar que la actuación de la actora constituye un comportamiento clandestino, habida cuenta que la directora de la sucursal donde prestaba sus servicios profesionales tenía un conocimiento pleno y diario de los descubiertos existentes, siendo por otro lado que las regularidades sobre los anticipos de las nóminas son perfectamente detectables por el 'entidad', en la medida que la actora ha hecho uso para la obtención de los mismos del sistema interno facilitado por el banco, habiendo el banco facilitado siempre tales anticipos, debe entenderse que el plazo de prescripción de 60 días debe comenzar a contarse desde el mismo momento en que el acto imputado se ha producido y en su consecuencia debe tenerse por prescritos los hechos imputados en la carta de despido al haber transcurrido más de sesenta días desde su comisión.

Formulado en estos términos la denuncia se impone recordar que el instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Constitución , que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido (en tal sentido SSTS de 21-7-1986 , 24-7-1989 ), lo que tiene su particular reflejo, en el ámbito laboral sancionador, en el art. 60.2 del Estatuto en el que se dispone que las faltas muy graves prescribirán 'a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tiene conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido'. Como puede apreciarse, existe una doble previsión y un doble régimen jurídico en relación con la prescripción, pues mientras la de los sesenta días, conocida como 'prescripción corta' comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, la de los seis meses o ' prescripción larga' se computa desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Siendo determinante para la fijación del 'dies a quo', en el caso de la primera, un conocimiento pleno, cabal y exacto de que el actor ha cometido infracciones laborales, no bastando una mera apreciación superficial, genérica o indiciaria de las faltas cometidas por parte del empleador, como tampoco resulta aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber podido tener la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido efectivamente lugar. Y así lo tiene declarado el TS cuando afirma que la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25/07/2002 , 27/11/2001 , 31/01/2001 , 18/12/2000 , 22/05/1996 , 26/12/1995 , 15/04/1994 , 03/11/1993 , 24/09/1992 y 26/05/1992 ); o dicho de otro modo el término ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida. ( STS 25-6-1990 ). Y se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando su comisión llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25/07/2002 , 31/01/2001 , 26/12/1995 y 24/11/1989 ).

Por otro lado hay que tener en cuenta que la ocultación por parte del trabajador de las faltas cometidas incide únicamente en la fijación del comienzo del cómputo del plazo semestral de prescripción, que deberá iniciarse al tiempo en que cesó aquella actividad de ocultación del empleado, pues esta conducta, en sí misma, constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, determinando, en consecuencia, estos casos excepcionales, no la aplicación de uno u otro periodo de prescripción, sino simplemente la adaptación de las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación ( STS de 15 de julio de 2002 ). Y que cuando se trata de operaciones fraudulentas que comportan un ingrediente básico de clandestinidad -frecuentes en las entidades financieras en que la contabilidad se realiza con técnicas informáticas-, como el propio carácter subrepticio y furtivo de la conducta implica la necesidad de una investigación para obtener información cabal de las supuestas irregularidades, no comienza el transcurso del plazo prescriptivo hasta que se obtenga el conocimiento pleno de los mismos, su verdadera naturaleza, alcance y significado, que normalmente vendrá dado por el resultado de la inspección practicada ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 27/10/1982 , 02/02/1984 , 06/02/1986 , 03/11/1988 , entre otras).

Pues bien, poniendo tales consideraciones en conexión al caso que nos ocupa se debe alcanzar una solución desestimatoria de la infracción que se postula en este motivo, habida cuenta que, aun admitiéndose a los meros efectos dialécticos que el comportamiento de la actora, incluso en su condición de subdirectora de sucursal, no entrañaba acto alguno de ocultación, que es donde la parte recurrente centra su discurso argumentativo, lo que es difícilmente sostenible, no obstante, teniendo en cuenta que, como reza el hecho probado cuarto, la directora de la oficina no habló con la demandante hasta el mes de marzo de 2013 para que regularizara su situación, lo cierto es que, de conformidad con la doctrina asentada por nuestro Alto Tribunal anteriormente transcrita, el 'dies a quo' para el comienzo del cómputo del plazo de los sesenta días que establece en artículo 60 del ET debe situarse, cuanto menos, no en el momento en que el hecho es conocido por la directora, sino cuando la información de los actos infractores llega a conocimiento de los órganos con facultad sancionadora, lo que en el caso de autos se produce en el mes de junio de 2013 cuando aquella notificó los hechos a la Unidad Territorial de Medios de la empresa, por lo que en puridad habiéndose comunicado al demandante la carta de despido con fecha de 30 de julio de 2013 no puede considerarse extemporáneas la sanción aplicada, sin que por otro lado haya concurrido en ningún caso el periodo de seis meses desde la comisión del acto transgresor.

En su consecuencia, se debe convenir con la instancia que la decisión extintiva analizada no se encuentra afectada por la prescripción del artículo 60 del ET , lo que determina la desestimación de esta denuncia.

QUINTO.- Dedica este parte recurrente el cuarto y último de los motivos de su recurso a denunciar como vulnerado los artículos 54 y 55 del ET , al entender que los hechos imputados en la carta de despido no son merecedores de la máxima sanción que permite el ordenamiento laboral, lo que apoya primeramente en la afirmación de que el comportamiento de la actora, por habitual y sistemático, era conocido por la demandada, lo que implica un conocimiento tácito por parte de la 'entidad' de tal actuación. En segundo lugar se aduce la inexistencia de perjuicio económico para la empresa. Aludiendo seguidamente a la falta de acreditación del procedimiento seguido por la trabajadora para la obtención del anticipo de las nóminas, ni de la ausencia de la preceptiva firma del superior jerárquico. Haciendo en último lugar referencia, en apoyo de su pretensión, a la teoría gradualista en la aplicación de la sanción por despido.

Frente a tal planteamiento, al hilo de la sentencia del TS de 17 de julio de 2010 , se impone recordar que el principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no sólo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza. Convirtiéndose finalmente este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual. La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido. En orden a su graduación se ha de tener igualmente presente que si bien la inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, tales perjuicios, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta. Careciendo igualmente de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo; deberes que han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el ejercicio de las facultades conferidas. Y en dicha labor de ponderación habrá de estarse a las peculiaridades de cada caso concreto, teniéndose siempre presente el criterio que con carácter general ha sido asentado por constante doctrina jurisprudencial, de que el despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho Laboral, debe evaluarse con un sentido restrictivo.

Y teniendo presente cuanto antecede el motivo no se hace merecedor de favorable acogida. A tal conclusión conduce el desamparo de cada una de las alegaciones realizadas, pues de inicio no es dable deducir de la sistemática transgresión por parte de la actora del código de conducta del banco el conocimiento cierto que se aduce por parte de la empleadora, ni, por ende, el consentimiento tácito que a ello se anuda, máxime cuando, como ha quedado constatado, dicho conocimiento no se ha producido. Pero es que tampoco resulta atendible a los efectos que esta parte recurrente interesa la falta de acreditación aludida, toda vez que, como se evidencia del relato judicial de los hechos, los cargos en las cuentas generadores de los descubiertos fueron efectuados por la propia demandante, sin que los mismos fueran autorizados por la directora de la oficina; teniéndose igualmente por acreditado que los anticipos de nómina no fueron aprobados por sus superiores. Como en la misma medida acontece en cuanto a la mención que se hace a la ausencia de daño económico para el banco, pues, como ya ha quedado indicado, la inexistencia de perjuicios económicos para la empresa, aun cuando pudiera tener incidencia en la ponderación de la falta en concurrencia con el resto de las circunstancias existentes, no tiene trascendencia para justificar por sí solo la actuación no ética de quien comete la infracción.

Y ocurre que en el caso enjuiciado, conforme resulta del inalterado iter histórico de la sentencia, la demandante, sin autorización de la directora de la oficina, efectuó cargos en su cuenta sin que la misma tuviera saldo, pues se encontraba en descubierto, por los importes y en las fechas que se relacionan: entre el 8 y el 24de enero de 2013 por importes que oscilaron entre los 2.141,31 euros y 3.167,33 euros; entre el 5 y el 26 de febrero de 2013 por importes que oscilaron entre los 913,17 euros y 4.369,23 euros; entre el 4 y el 28 de marzo de 2013 por importes que oscilaron entre los 758,89 euros y 298,66 euros; entre el 2 y el 29 de abril de 2013 por importes que oscilaron entre los 17,73 euros y 1.162,53 euros el 25 de abril; entre el 6 y el 31 de mayo de 2013 por importes que oscilaron entre los 276,18 euros y 1.556,17 euros el 24 de mayo y 1090,17 euros el 31 de mayo; y entre el 5 y el 28 de junio de 2013 por importes que oscilaron entre los 105,97 euros y 1.260,61 euros. Al mismo tiempo la demandante ha venido concediéndose anticipos de nómina mensualmente de forma habitual, al menos desde el mes de noviembre de 2011, sin autorización de sus superiores, ascendiendo el importe de estos anticipos de nómina en los siete meses anteriores al despido a las siguientes cantidades: en diciembre 2012 a 3.900 euros; en enero 2013 a 1.300 euros; en febrero 2013 a 1.750 euros, en marzo 2013 a 5.000 euros; en abril 2013 a 1.300 euros; en mayo 2013 a 2.000 euros; y en junio 2013 a 2.500 euros. Consecuentemente con lo anterior el importe de líquido percibido en las nóminas de dichos meses alcanzó las siguientes cantidades: en diciembre 2012 -1,24 euros; en enero 2013 -1,67 euros; en febrero 2013 -63,14 euros; en marzo 2013 95,90 euros, en abril 2013 -7,71 euros; en mayo 2013 -136,23 euros; y en junio 2013 190,64 euros. Contraviniendo con tal actuación lo regulado en el código de conducta del banco -del que la actora era conocedora al haber realizado a través de la herramienta de formación on-line el curso 'código general de conducta' desde el 15-10-2012 hasta el 22-03-2013- que establece entre otras las siguientes pautas de actuación:

-Los sujetos del código que por sus funciones tengan la facultad de autorizar operaciones o dispongan de poderes para su contratación, se abstendrán de aprobar, fijar condiciones, elaborar propuestas, preparar informes o intervenir o influir de otro modo en los procedimientos relativos a aquellas operaciones en la que ellos mismos figuren como beneficiarios o garantes.

-Cuando un sujeto del código se encuentre en una situación de las descritas informará inmediatamente a su superior; en todos los casos el sujeto del código afectado se abstendrá de actuar de influir en la operación, siendo el propio superior u otra persona designada por éste con facultades quien elabore la propuesta...

-Ningún sujeto del código podrá, por sí o por persona interpuesta, tomar dinero a préstamo o recibir cualquier otro tipo de facilidad financiera de clientes, proveedores, intermediarios, contrapartes o cualquier otro tercero, salvo que dichas operaciones tengan lugar en el marco de una relación comercial con una entidad financiera o de las relaciones familiares.

Teniéndose igualmente por acreditado que entre las mejoras sociales extra-convenio del personal del banco de Santander se establecen que en la cuenta de domiciliación de nómina del empleado se admitirán descubiertos derivados de desfases eventuales de ingresos y pagos de hasta 300,51 euros. Previa autorización de la correspondiente dirección, y con arreglo a la normativa de disciplina de riesgos publicada por el Banco en esta materia, el importe del descubierto, de apreciarse razones que aconsejen su aprobación, podrá alcanzar 601,01 euros más, es decir, hasta 901,52 euros. Cuando excepcionalmente, el descubierto producido no se regularizase en el plazo máximo establecido por la normativa vigente, y pasado un mes desde su inicio, no se autorizara ampliación de la cifra inicialmente concedida hasta su total cancelación, que deberá realizarse en el menor tiempo posible. A estos efectos, el empleado optará entre su cancelación de una sola vez en el plazo de tres meses desde su inicio, o con bajas mensuales de, al menos, el 25% del saldo negativo.

Con todo resulta indubitado que en comportamiento de la actora consistente en una autofinanciación irregular mediante anticipos en nómina y descubiertos no autorizados en su cuenta personal, que han llegado a superar los 4.000 euros, incumpliendo el código de conducta del banco, debe quedar subsumido en el artículo 54.2.d) del ET , sin que por la reiteración de los hechos y el cargo que ostenta la demandante como subdirectora de oficina sea posible un trato sancionador más favorable amparándose en el juego que jurisprudencialmente permite la ponderación gradualista de la conducta infractora.

En corolario, el recurso debe ser íntegramente desestimado.

SEXTO.- La representación letrada de la parte demandada formula por su parte recurso de suplicación integrado por dos motivos, el primero interesando la modificación del hecho probado primero atinente a la fijación de la antigüedad de la actora a efectos indemnizatorios, a lo que le sigue un motivo de infracción de norma de derecho sustantivo, en el que, poniendo de relieve este extremo, se cita como infringidos los artículos 1.281 y ss del CC y doctrina jurisprudencial que se recoge en el mismo.

De inicio debe advertirse que el recurso se encamina a que se reconozca como fecha de la antigüedad de la actora la del 1 de junio de 1.995, planteamiento que lo que pone de relieve es su inadecuada articulación procesal, pues sabido es que los recursos se interponen contra el fallo y no contra las consideraciones jurídicas de la sentencia y es evidente que la parte dispositiva de la resolución que ahora se combate no ha vulnerado los preceptos señalados por la demandada, en la medida que al haberse desestimado la demanda y declarado procedente el despido de la actora, la sentencia ha venido a declarar convalidada la extinción contractual sin derecho a indemnización, único aspecto en el que adquiere virtualidad la fijación de la antigüedad de la trabajadora. Con todo se pone de evidencia por parte de la empresa la falta de un verdadero interés para recurrir. Y así se ha venido considerando por la doctrina constitucional en la STC 227/02, de 9 de diciembre , reproducida en STC 209/05, de 18 de julio cuando se razona: 'En primer lugar, porque no puede imponerse a quien obtiene una sentencia favorable a sus intereses, la carga de anticiparse a la decisión que puede adoptar Ja parte condenada acerca de si recurre esa sentencia o si se aquieta al fallo. Y en segundo lugar, fundamentalmente, porque, aunque sea cierto que en determinados supuestos este Tribunal haya relativizada las exigencias de legitimación para recurrir en suplicación ( STC 60/1992, de 2 de abril , F) 2), en modo alguno se ha cuestionado la legitimidad constitucional de la jurisprudencia del orden social, que viene manteniendo como regla general que carece de legitimación para recurrir en suplicación quien obtuvo sentencia favorable, al faltar en este caso interés para recurrir, de modo que sólo se admite esa legitimación cuando concurre un perjuicio o gravamen efectivo (que es justamente la doctrina acogida en la citada STC 60/1992 ) o cuando a aquella parte beneficiada por el fallo de instancia le fue desestimada una excepción procesal que estaba interesada en sostener en fase de recurso (así, Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1992 , 22 de julio de 1993 , 8 de junio de 1999 , 10 de abril de 2000 , y 21 de febrero de 2000 ). En el presente caso, habiendo obtenido los demandantes una Sentencia en instancia favorable a sus pretensiones, al menos en su aspecto principal (la condena a uno u otro de los demandados a satisfacer los créditos salariales reclamados), resulta ciertamente discutible apreciar a concurrencia de un gravamen o perjuicio efectivo derivado del dato formal de que el fallo contenga una estimación parcial, máxime cuando, en atención a las acciones ejercitadas en el proceso la estimación había de ser necesariamente parcial (o se condenaba a la empresa o se condenaba al FOGASA). En todo caso, la necesidad de recurrir en suplicación en supuestos como el que nos ocupa tendría que afirmarse de forma indubitada en la norma o en la jurisprudencia, lo que no sucede. Por tanto, imponer a quien obtuvo sentencia favorable a sus pretensiones la carga de recurrir en este supuesto supone una carga desproporcionada, teniendo en cuenta la interpretación dominante de la legalidad procesal.'

Si la parte recurrente con su actuación procesal lo que pretendía era generar una eventual rectificación de hecho, debería, en todo caso, haber articulado los mecanismos procesales que a tales efectos le brinda el artículo 197.1 de la LRJS , en lugar del inadecuado recurso de suplicación ahora utilizado, sin que tampoco por este cauce procesal hubiere sido factible apreciar la petición jurídica que se postula, habida cuenta que como tiene declarado nuestro Alto Tribunal en sentencia de 15 de octubre de 2013 a la luz del precepto meritado 'En dicho escrito únicamente se puede interesar la confirmación de la sentencia recurrida. En modo alguno puede ser el cauce adecuado para la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada'.

En su consecuencia, el recurso no puede ser atendido.

SEPTIMO.- Teniendo en cuenta la decisión de la Sala sobre este recurso y dado que en puridad no existe vencida, no procede imponer las costas de la alzada a esta parte procesal.

OCTAVO.- Por todo cuanto antecede la sentencia de instancia debe ser íntegramente confirmada.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Dª Felicisima y por el BANCO DE SANTANDER, S.A. respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4º, de fecha treinta y uno de marzo de dos mil catorce, en reclamación por despido y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, la resolución judicial recurrida. Sin costas. Dese al depósito y consignación efectuados el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0622-14 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000062214 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.