Sentencia Social Nº 72/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 537/2015 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

RECURSO: 537/15 - FS SENTENCIA Nº 72/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. SRA. Dª. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

En Sevilla,a catorce de enero de dos mil dieciseis

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.72/16

En el recurso de suplicación interpuesto por Brigida contra la sentencia del Juzgado de lo Social número UNO de los de CORDOBA en sus autos Nº 1719/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Brigida contra INSS Y TGSS sobre S.SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 09/10/14 por el Juzgado de referencia, con DESESTIMACION de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- 1.- Dfía. Brigida (en adelante, la actora),

nacida el NUM000 de 1963, con DM núm. NUM001 , está encuadrada

en el RGSS con NAF NUM002 y su profesión habitual es la de

pescadera.

Sus demás circunstancias personales y profesionales (en particular,

cotizatorias) constan en el expediente administrativo que está unido a las

presentes actuaciones, que, en lo tocante a tales extremos, doy aquí por

íntegramente reproducido.

2.- Tras ser valorada, en fecha 9 de octubre de 2013, por médico inspector

del INS 5, y atendido el dictamen-propuesta EVI de 10 de octubre de 2013,

el director provincial en Córdoba del INSS dictó resolución, este mismo día

10, por la que consideró a la actora no afecta de IPIEC en grado alguno,

mas determinándole el siguiente cuadro clínico residual (a) y las siguientes

limitaciones orgánicas y funcionales (b):

a.- Discopatía degenerativa cervical intervenida en JV/2011. Chiari fipo 1.

Trastorno adaptativo mixto. Ulcus. Síndrome subacromial con tendinitis

severa del supraespinoso y limitación a partir de 1200 hombros.

Diagnóstico de Jibromialgia. Listesis degenerativa L4-L5. Migraña en

tratamiento.

b.- Limitada para sobrecargas intensas de cervical, requerimientos fisicos

muy intensos y labores con los hombros en elevación máxima.

3.- Disconforme la actora con la decisión anterior, el 8 de noviembre de

2013, interpuso frente a la misma la preceptiva reclamación administrativa

y previa a esta vía judicial.

Ésta ffie desestimada por nueva resolución expresa del mentado organismo

y fechada el 15 de noviembre de 2013.

4.- Y el 18 de diciembre de 2013, ya por último, la actora formalizó ante

este juzgado la demanda que abre ahora las presentes actuaciones.

SEGUNDO.- Resta indicar 1~ siguiente:

1.- En STSJA!Sevilla, fechada el 10 de enero de 2013 y firme al día de hoy, se determinó que la hoy actora no estaba afecta de IP/EC en grado alguno,

pese a padecer en aquel momento (y desde octubre de 2011) un cuadro clínico residual consistente en discopatía degenerativa cervical intervenida en abril de 2011, Chiari tipo 1, trastorno adaptativo mixto, epigastria en estudio, síndrome subacromial leve y tendinitis supraespinoso hombro derecho. Y ello por considerar la Sala que el menoscabo funcional y las limitaciones que (el mentado cuadro) comportan (se refieren) a tareas que impliquen grandes sobrecargas de raquis cervical y esfuerzos físicos intensos en general, algo -a criterio de la misma- no predicable de su profesión habitual de pescadera.

2.- Cuando en fecha 9 de octubre de 2013, la actora fue valorada por la Inspección médica del INSS, la misma padecía el siguiente cuadro clínico residual:

Discopatía degenerativa cervical intervenida en IV/201 1. Chiari tipo 1, sobreañadido.

Trastorno adaptativo mixto (ansioso-depresivo).

Ulcus.

Síndrome subacromial con tendinitis severa del supraespinoso y limitación

de ambos hombros a partir de 120°. (Tendinosis severa de ambos supraespinosos y margen anterior de infraespinosos, con pequeño desgarro intrasustancia grado 1 en infraespinoso derecho.)

Fibromialgia.

Listesis degenerativa L4-L5.

Migraña crónica en tratamiento.

3.- Dicho cuadro patológico actual impide a la actora la realización de labores productoras de requerimientos fisicos muy intensos en general y,

muy particularmente, sobrecargas intensas de su columna cervical o con elevación máxima de su hombros'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Brigida que NO fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda de la actora, en solicitud de reconocimiento de Incapacidad permanente total, y frente a la misma, se alza aquella en suplicación, articulando su recurso a través de diversos motivos, con apoyo procesal en los apartados a ), b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-Con adecuado apoyo procesal en el apartado a) del art. 193 LRJS , postula el recurrente la reposición de los autos al momento de dictarse la sentencia, por entender que el incumplimiento de las exigencias legales sobre la misma, art. 97 LRJS , en concreto la falta de motivación, ha producido indefensión a la actora.

Entiende que la sentencia desestima la pretensión, sin razonar por qué la actora no está impedida para la realización de las labores propias de su profesión de pescadera, sin incluir siquiera cuales son esas funciones. Y señala que se llega en la sentencia recurrida a las mismas conclusiones que la sentencia dictada anteriormente por la Sala de lo Social del TSJA/Sevilla a pesar de reconocer que su estado se ha agravado. Entiende, en definitiva que la falta de motivación, unida a la coincidencia de los fallos en ambas sentencias contribuye a la indefensión.

Efectivamente el art. 97.2 de la LRJS exige que la sentencia haga referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esa conclusión, obligando además a fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo. Esta necesidad de motivación fáctica no es solamente una exigencia de la legislación orgánica u ordinaria, sino también de la Constitucional, la cual declara en su art. 120.3 que 'las sentencias serán siempre motivadas', y a este respecto afirma el Tribunal Constitucional ( STC 14/1991, de 28 de enero ) que debe reconocerse 'el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, y, debe tutelarse por tanto, el enlace de las mismas con la ley y el sistema general de las fuentes de que son aplicación'.

Pero, como ha declarado el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en Sentencia 80/2000, de 27 de marzo 'el requisito de motivación de las sentencias, como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, no impone que la resolución ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni un determinado alcance o entidad en el razonamiento empleado, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada; basta que la argumentación vertida, con independencia de su parquedad o concentración, cumpla la doble finalidad de exteriorizar el motivo de la decisión, su «ratio decidendi» ( SSTC 122/1991, de 3 de junio ( RTC 1991 , 122) , F. 2 ; 5/1995, de 10 de enero ( RTC 1995 , 5) , F. 3 ; 184/1998, de 28 de septiembre ( RTC 1998, 184) , F. 2), excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, y que permita su eventual revisión jurisdiccional a través del efectivo ejercicio de los recursos establecidos, como aquí sucede con este recurso de amparo (por todas, STC 25/1990, de 19 de febrero ( RTC 1990, 25) )'

Aplicando la doctrina indicada al presente supuesto, la sentencia recurrida recoge en el relato fáctico, las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales que padece la actora; en el fundamento jurídico primero expone los medios probatorios que han determinado el relato fáctico precedente; y en el fundamento segundo reconoce la sentencia que la actora presenta un agravamiento del cuadro clínico residual que ya fue valorado por esta Sala de lo Social del TSJA, si bien pone en relación las limitaciones objetivadas con la profesión de pescadera, y considera que las labores propias de la misma no conllevan los requerimientos físicos para los que la actora está limitada en la actualidad. Con lo cual, y pese a que podría haberse explicitado más extensamente el motivo de la desestimación, lo cierto es que no puede considerarse que el razonamiento, aún breve, suponga indefensión alguna para la parte, quien conoce a la perfección, cuales han sido las dolencias y limitaciones valoradas por el juzgador, lo cual permite la revisión jurisdiccional a través del ejercicio de los oportunos recursos; de lo cual es prueba la interposición del recurso que ahora se analiza. No procede, por lo expuesto, la nulidad que se postula.

TERCERO.-Con fundamento procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS interesa el recurrente la revisión fáctica a través de tres motivos distintos. En el primero, se postula la adición de un nuevo párrafo al hecho primero apartado 1, con apoyo en el documento invocado, y con el siguiente texto:

'las tareas fundamentales de la profesión habitual de la actora son:

-descarga y traslado del pescado de la furgoneta a mano.

-Montar y desmontar mostrador, transportando sacos de nieves y pescado.

-Colocar pescado en cajas con su nieve correspondiente en cámara frigorífica a temperaturas entre -10 y 0 grados, para su almacenaje y conservación.

-Limpieza de la cámara y establecimiento, incluyendo congeladores, en profundidad, como exige este tipo de comercio.

-Manejo de cuchillos y tijeras para la manipulación del pescado, tanto de gran tamaño como más pequeños.

-Atención al cliente en horario de apertura'.

Es procedente la adición interesada, que se infiere sin elucubraciones o conjeturas del documento invocado, y completa el ordinal primero, señalando que éste ya se remite en cuanto a las circunstancias profesionales al expediente administrativo; formando parte el documento invocado del citado Expediente, amén de recogerse tales funciones en el Informe médico de síntesis.

En segundo lugar, se postula la adición de un nuevo párrafo dentro de los hechos probados, en concreto en el hecho segundo apartado 2, para el que, con apoyo en el folio invocado, interesa la siguiente mención dentro del cuadro clínico de la actora:- Alergia al Kathon y al sulfato de níquel.

No procede la pretendida adición, por tratarse de una dolencia diagnosticada en fecha posterior a la Resolución del INSS aquí impugnada, que no se incluyó por tanto en la valoración del EVI; y no es procedente por ello, incorporarse al relato fáctico, al ser irrelevante para el resultado del fallo.

Y como tercer y último motivo de revisión fáctica, se interesa por el recurrente la sustitución del hecho probado segundo apartado 3, por otro con la siguiente redacción:

'Dicho cuadro patológico actual impide a la actora la realización de labores productoras de requerimientos fisicos muy intensos en general y,

muy particularmente, sobrecargas intensas de su columna cervical o con elevación máxima de su hombros'.

Apoya dicha revisión el recurrente en una pluralidad de documentos e Informes de los que sin embargo no se infiere, sin hacer una nueva valoración de los mismos, el texto propuesto, el cual incluye además una conclusión valorativa impropia de figurar en un relato fáctico; por lo que no procede la interesada revisión.

CUARTO.-En sede de revisión jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia el recurrente la infracción del art. 137.2 de la LGSS , y de la jurisprudencia existente en relación a la determinación del grupo profesional y en consecuencia las funciones propias de la profesión habitual. Sostiene el recurrente que la concreción de cuales deban ser las funciones y tareas propias de la profesión, se ha venido haciendo por muchos tribunales, acudiendo a la actual clasificación nacional CIUO de 2008, en sustitución de la CON-94. Considera que la sentencia de instancia ha incluido la profesión de la actora en el subgrupo 52 (vendedores), cuando lo cierto es que trabaja preparando y manipulando las piezas de pescado y atendiendo al público, debiendo ser clasificada en el subgrupo 75 (operarios y oficiales de procesamiento de alimentos, de la confección, ebanistas, otros artesanos y afines), más en concreto en el epígrafe 751 (oficiales y operarios de procesamiento de alimentos y afines) subepigrafe 7511 (carniceros, pescaderos y afines). Invoca en apoyo de su pretensión, diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, que no constituyen Jurisprudencia, a los efectos de viabilizar el presente recurso ( art. 1.6 CC ).

Y en un segundo motivo de recurso, íntimamente vinculado con el anterior, reitera el recurrente la infracción del art. 137 de la LGSS , entendiendo que la sentencia no tiene en cuenta lo dispuesto en dicha norma, por cuanto las funciones del oficio de la actora de montar y desmontar el mostrador suponen un requerimiento físico intenso de toda la columna vertebral, al tener que cargar con grandes bolsas de hielo y con el pescado; también se sobrecargan y elevan los hombros con las tareas de montar y desmontar los mostradores y con la limpieza de las cámaras; teniendo en cuenta además, la alergia al Khaton. Y finalmente añade que las limitaciones cognitivas son inevitables porque derivan de todas las enfermedades físicas, que son crónicas.

Tratándose en realidad de un único motivo, procedemos a su análisis conjunto.

La invalidez permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio de la siguiente forma: «En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo».

Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente:

1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado;

2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad;

y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-.

Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), «Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior», al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que tiene el trabajador, en relación con su trabajo habitual. Pudiendo en consecuencia, una misma patología, determinar el reconocimiento de una incapacidad permanente en un trabajador, y no en otro, con distinto trabajo; y recordando, en el mismo sentido que lo hace la jurisprudencia que las decisiones en materia de invalidez permanente no son extensibles o generalizables, pues los elementos de hecho difícilmente llegan a identificarse por recaer en individualidades diferenciadas y de ahí que lesiones aparentemente idénticas pueden afectar de modo distinto a los trabajadores en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo y es que en puridad más que invalideces hay inválidos ( SSTS de 19 de noviembre de 1991 , 5 de marzo de 1992 , 24 de mayo de 1995 o 27 de enero de 1997 , entre otras).

Dicho lo anterior, resulta del relato fáctico de la sentencia recurrida, que la actora, con el cuadro clínico que se describe en el hecho probado segundo 2 (discopatía degenerativa, Chiari tipo I sobreañadido, trastorno ansioso depresivo, Ulcus, síndrome subacromial con tendinitis severa del supraespinoso y limitación de ambos hombros a partir de 120º, fibromialgia, listesis degenerativa L4-L5, y migraña crónica) la actora está limitada para tareas que exijan requerimientos físicos muy intensos en general, y muy particularmente, sobrecargas intensas de su columna cervical o con elevación máxima de sus hombros.

Las tareas fundamentales de la profesión habitual de pescadera, que desempeña la actora son las de descarga y traslado del pescado, desde la furgoneta; montar y desmontar el mostrador, colocar el pescado en cajas en las cámaras frigoríficas, limpiar la cámara y el establecimiento, incluyendo congeladores, manejar cuchillos y tijeras y atender al público.

Entiende esta Sala que las tareas descritas aún cuando puedan conllevar algún esfuerzo físico, no pueden calificarse éstos de intensos; y no exigen dichas tareas, sobrecargas intensas de su columna cervical o elevación máxima de sus hombros. Las labores de descarga y traslado del pescado desde la furgoneta a mano, no debe necesariamente implicar que haya de hacerse sin la ayuda de medios mecánicos como carretillas, u otros sistemas, que faciliten el transporte, sin tener que soportar el peso. No se considera un esfuerzo intenso, la colocación del pescado en el mostrador, ni la limpieza de cámaras o frigoríficos. Tampoco, aún cuando excedería de las labores propias de una pescadera, exigen sobrecargas de columna cervical, la limpieza del establecimiento. En cuanto al manejo de cuchillos y tijeras, y atención al público, que como funciones fundamentales y habituales ha de realizar la actora, por ser las propias de su profesión, no son tareas con requerimientos intensos, o que exijan las sobrecargas para las que está limitada; pudiendo realizarlas con profesionalidad y eficacia; sin perjuicio de que el reciente diagnóstico de una posible alergia al Kathon y al sulfato de níquel deba ser objeto de estudio y tratamiento más a fondo y en su caso, pueda determinar algún tipo de incapacidad, por la contingencia que corresponda. En cuanto a la patología psíquica, no consta que tenga en la actualidad, la entidad suficiente para justificar el reconocimiento de la incapacidad interesada.

Dicho lo anterior, hemos de confirmar el criterio seguido por la sentencia recurrida, considerando que en el momento en que se está valorando, la actora puede desempeñar con profesionalidad y eficacia las tareas propias de su profesión, lo que conlleva la desestimación de la pretensión aquí deducida, de reconocimiento de una incapacidad permanente total; procediendo por ende la desestimación del presente recurso, con la ratificación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Brigida contra la sentencia de fecha 09/10/14 dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de CORDOBA en virtud de demanda sobre S. SOCIAL formulada por Brigida contra INSS Y TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 14-1-16