Sentencia SOCIAL Nº 72/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2635/2017 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2635/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 72/2019

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Jesus Gullon Rodriguez, presidente

D. Fernando Salinas Molina

Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

D. Miguel Angel Luelmo Millan

En Madrid, a 29 de enero de 2019.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Maximino representado y asistido por el letrado D. Alberto Delgado Jiménez contra la sentencia dictada el 17 de marzo de 2017 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en recurso de suplicación nº 41/2017 , interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid , en autos nº 703/2016, seguidos a instancias de D. Maximino contra Caixabank SA y Barclays Bank, PLC-Sucursal en España sobre reclamación de cantidad.

Ha comparecido en concepto de recurrida Caixa Bank S.A. sucesora de Barclays Bank representada y asistida por la letrada Dª. Ana Godino Reyes.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 18 de octubre de 2016, el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Desestimo la demanda y absuelvo a la mercantil CAIXABANK en tanto que sucesora de Barclays Bank PLC sucursal en España de las pretensiones deducidas en su contra.'

Con fecha 18 de noviembre de 2016, se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'SE ACUERDA SUBSANAR el error advertido en Sentencia de fecha 18/10/2016 , consistente en que la mercantil Caixabank S.A. no es sucesora de Barclays Bank PLC, quedando el fallo de la mencionada resolución en los siguientes términos: 'Desestimo la demanda y absuelvo a CAIXABANK SA y a BARCLAYS BANK PLC sucursal en España de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes: 'PRIMERO.- D. Maximino suscribió el 18-11-2008 contrato de trabajo con Barclays Bank PLC sucursal en España para prestar servicios de manager level 3. Categoría de técnico nivel 7 de convenio. En su contrato se preveía que percibiría un bonus discrecional desde 2009 en adelante y en los siguientes términos:'La Entidad tiene establecido un plan de gratificaciones para los empleados, cuya naturaleza, pago y nivel (si lo hubiera) queda completamente sujeto a discreción de la Entidad. Además, la forma de abono de estas gratificaciones a cada trabajador, o grupo de trabajadores, bajo este plan de gratificaciones, es absolutamente discrecional, y, para evitar toda duda, la forma de pago podrá incluir una contribución a un plan de pensiones o cualquier otra prestación que la Sociedad determine. Solo aquellos empleados que estén trabajando a fecha 31 de octubre del año correspondiente o con anterioridad a dicha fecha, serán tenidos en cuenta para participar en el plan de gratificaciones para ese ejercicio económico (1 de Enero al 31 de Diciembre). La Entidad podrá decidir no continuar operando un plan de gratificaciones a su total discreción así como modificar los plazos y naturaleza del plan de gratificaciones. El pago de cualquier incentivo de carácter discrecional dependerá de la marcha de la actividad de la Entidad, del desarrollo profesional del empleado, del desempeño de los equipos con los que el Empleado haya trabajado y del cumplimiento por parte del Empleado de los valores, políticas, normas de la Entidad y los estándares de trabajo dentro de cada período. Por tanto, este incentivo no será consolidable para ejercicios futuros tanto en cuanto al importe del mismo como a la posibilidad de percibirlo. La capacidad para ser elegido como perceptor de cualquier incentivo discrecional, está condicionada a la permanencia del Empleado en la Entidad en el momento del abono, del mismo. Asimismo, decaerá el derecho a su percibo si con anterioridad a la fecha de abono el trabajador hubiera notificado su intención de causar baja en la Entidad. Habitualmente los incentivos se abonan durante el primer trimestre del año siguiente al año de referencia. En este sentido, si, a la fecha de abono o con anterioridad a la misma, el Empleado es objeto de expediente disciplinario que pudiera conllevar su despido, se extinguirá su derecho a cualquier pago en concepto de primas, reservándose la empresa de forma libérrima y discrecional la facultad de abonarlo o no en función del resultado final del proceso disciplinario. Si, como resultado del expediente disciplinario incoado, el Empleado es cesado por un motivo que le descalifique del pago en virtud de esta cláusula (despido disciplinario procedente) no percibirá los incentivos o primas perdiendo, a su vez, los derechos a los mismos y ello con independencia de cuál sea la calificación que a dicha medida disciplinaria le otorgue la jurisdicción competente.'SEGUNDO.- Por carta de 12-2-2010 se reconoció que la resolución del contrato a instancias de la empresa requería un preaviso mínimo de tres meses y que su incumplimiento conlleva la obligación de abonar el importe de los días de preaviso omitidos. TERCERO.- El 29-7-2015 se le remite carta comunicándole su despido, cuya improcedencia se reconoce, y ofertándole una indemnización de 394.496,04 euros. Para el cálculo del despido el empresario partió de un salario diario de 1.088,40 euros conforme detalle al documento 16 de la prueba. CUARTO.- En concepto de preaviso se le liquidaron 55.000 euros y 7.125 euros se le abonan por vacaciones. QUINTO.- En la nómina de febrero de 2015 se le abonó en concepto de bonus de 2014 la suma de 121.002 euros. SEXTO.- En la nómina del mes anterior al despido, la de junio de 2015, el demandante fue retribuido con 21.898,56 euros brutos.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, la representación letrada de D. Maximino formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 17 de marzo de 2017 , en la que consta el siguiente fallo: 'Que Estimando en parte el Recurso interpuesto por D. Maximino contra la Sentencia nº 320/2016 del Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid de fecha 18 de Octubre de 2016 y REVOCÁNDOLA PARCIALMENTE CONDENAMOS A CAIXABANK SA y BARCLAYS BANK PLC Sucursal en España a abonar al actor la cantidad de 56.510,6 euros en concepto de diferencias retributivas por vacaciones y falta de preaviso, CONFIRMANDO la Resolución recurrida en sus demás pronunciamientos.'

CUARTO.-Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la representación letrada de D. Maximino interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 9 de enero de 2015, rec. suplicación 395/2014 .

QUINTO.-Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar improcedente el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 29 de enero de 2019, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- La cuestión litigiosa se centra en decidir si la indemnización por despido improcedente debe incluir la retribución variable que no fue pactada por escrito.

2.- Es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de marzo de 2017 (rec. 41/2017 ).

Consta en dicha sentencia, que la empresa Barclays Bank despidió al trabajador el 29/07/2015 y reconociendo la improcedencia del despido, le ofreció una indemnización calculada sobre la base de un salario diario de 1088,40 €, más los salarios por falta de preaviso y la liquidación correspondiente, constando que en la nómina de febrero de 2015 se le abonó en concepto de bonus la suma de 121.002 €, y que en la nómina del mes anterior al despido fue retribuido con 21.898,56 €.

El trabajador planteó demanda de reclamación de cantidad solicitando un salario regulador de superior cuantía, que incluyera el bonus para 2015 de 200.701 € en proporción al tiempo trabajado ese año. La sentencia de instancia desestimó la demanda y la de suplicación ahora impugnada, confirma dicha resolución razonando que del contrato celebrado se deduce que sólo el bonus de 2008 estaba garantizado y que los demás bonus eran discrecionales, sin que conste tampoco que la empresa hubiese fijado objetivos en 2015 para la percepción del bonus y que se hubiese alcanzado, estimando la petición subsidiada de aumentar la cuantía resultante según el salario calculado por la empresa.

SEGUNDO.-1.- Recurre en casación para unificación de doctrina el trabajador, insistiendo en su recurso en su principal pretensión de incluir la parte proporcional del bonus de 2015 para el cálculo de la indemnización por despido, designando de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 9 de enero de 2015 (R. 395/2014 ).

En la referida sentencia referencial el trabajador demandante prestaba servicios para la demandada Deutsche Bank AG, como vendedor de renta variable, con una retribución fija y otra variable, constando que el trabajador no tiene documento alguno sobre incentivos, bonus o retribución variable, pero que a pesar de ello ha venido percibiendo desde el año 2005 cantidades de diversa consideración que le eran abonadas en efectivo a año vencido, en el mes de febrero del año siguiente.

La demandada despidió al trabajador el 17/02/2012 y reconoció en conciliación la improcedencia del despido. El trabajador planteo demanda de reclamación de cantidad solicitando fuera incluido en el salario regulador de la indemnización por despido el bonus correspondiente al año 2011 que, a falta de fijación de objetivos concretos cuantificables y previos, se determina con arreglo al promedio aritmético de las percibidas en los años 2008, 2009 y 2010.

La sentencia desestima el recurso de la demandada contra la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda, condenando a la entidad demandada a pagar al actor 196.027 €. La sentencia utilizada de contraste confirma dicha resolución razonando que el trabajador ha venido percibiendo una retribución, además de la retribución fija, una variable que desde el inicio ha obtenido anualmente con las oscilaciones a que hace méritos el hecho probado tercero, y que supone una parte cuantitativamente muy importante de su salario; y que el hecho de que no se pactara expresamente por escrito la retribución variable no autoriza a entender que no formara parte del contrato, o que no se acordara de mutuo acuerdo; como tampoco le exime a la demandada de su abono el hecho de que los objetivos no fueran concretados ni especificados por la demandada, por cuanto si el cumplimiento de la condición depende de la exclusiva voluntad del deudor, la obligación condicional será nula, ya que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes ( art. 1.115 y 1256 CC ), añadiendo que para el cálculo de lo adeudado se ha acudido a un criterio equitativo y proporcionado, cual es el promedio de las cantidades percibidas por retribución variable en las anualidades del 2008 al 2010.

2.- El art. 219 LRJS exige -para la viabilidad del RCUD- que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, y que el cumplimiento de esta exigencia se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales (recientes, SSTS SG 13/07/17 -rcud 2976/15 ; 18/07/17 -rcud 1532/15 -; y 19/07/17 -rcud 3255/15 -), sin que tal contradicción pueda surgir -tan sólo- de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias ( SSTS -por ejemplo- 05/07/17 -rcud 2734/15 -; 11/07/17 -rcud 2871/15 -; y 13/07/17 - rcud 2788/15 -) y sin que a la par sea exigible una identidad absoluta entre los supuestos a enjuiciar ( SSTS, entre tantas anteriores, 30/06/17 -rcud 3402/15 -; 11/07 / 17 -rcud 2871/15 -; y 13/07/17 -rcud 2788/15 -).

De la comparación de ambas sentencias -recurrida y de contraste-, resulta que no concurre el requisito de contradicción exigido en el art. 219 LRJS .

Así, los supuestos son distintos porque se trata de trabajadores vinculados a entidades bancarias diferentes, sujetos a contratos que no constan sean equiparables, debiendo además resaltar que en la de contraste resulta probado que el bonus o renta variable se abonaba al trabajador todos los años, con diversa cuantía, a año vencido, el mes de febrero del año siguiente, mientras que ese dato no consta en la recurrida, sino más bien que se trataba de un bonus discrecional, que se acordó en el año 2008 'con carácter no consolidable parta ejercicios futuros tanto en lo tocante a su importe como a la posibilidad de percibirlo'.

3.- Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -tal como sostiene el Ministerio Fiscal- que el recurso incurre en defecto de falta de contradicción; defecto que en su momento era causa de inadmisión del recurso a trámite, pero que esta fase procesal comporta la desestimación del mismo (recientes, SSTS 21/11/17 -rcud 3686/15 -; 29/11/17 - rcud 3075/14 -; y 19/12/17 -rcud 3102/16 -). Sin imposición de costas [art. 235.1 LJS].

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1º.- Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de Don Maximino , contra la STSJ Madrid de 17 de marzo de 2017 [suplicación 41/2017 ].

2º.- Confirmar la sentencia recurrida, que estimando en parte el recurso interpuesto por el recurrente contra la sentencia nº 320/2016 del Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid de fecha 18 de octubre de 2016 , y revocándola parcialmente condena a CAIXABANK SA, y BARCLAYS BANK PLC Sucursal en España a abonar al actor la cantidad de 56.510,6 euros en concepto de diferencias retributivas por vacaciones y falta de preaviso, confirmando la resolución recurrida en sus demás pronunciamientos

3º.- No imponer costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.