Sentencia SOCIAL Nº 72/2022, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 3, Rec 425/2021 de 09 de Febrero de 2022

Encabezamiento

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3

OVIEDO

DEMANDA (DSP) Nº : 425-426/2021

SENTENCIA Nº : 72/2022

En Oviedo a nueve de febrero de dos mil veintidós.

Dña. MARIA DE LOS ÁNGELES ANDRÉS VEGA, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, tras haber visto los presentes autos sobre: Despido, nulo y subsidiariamente improcedente, y reclamación acumulada de cantidad, seguidos entre partes:

Como demandantes don Jon y don Juan, que comparecen representados por el letrado don Santiago León Escobedo, según poder telemático obrante en autos.

Como demandados las empresas HIJOS DE JUAN MANUEL GONZÁLEZ S.L., Zaira, y el MINISTERIO FISCALy el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, que no comparecen citados en forma que estaban.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.- El día 4 de junio de 2021, con entrada en el juzgado el día 8 siguiente, se presentaron las demandas rectoras de los autos de referencia, en las que, tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes la parte, se solicita sea dictada sentencia por la que, estimando la demanda interpuesta, 1- Declare la nulidad del despido condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, readmitiendo al actor en su anterior puesto de trabajo y en igualdad de condiciones laborales, con abono de los salarios dejados de percibir desde el despido y hasta la reposición. 2- Con carácter subsidiario, de reputarse el despido improcedente, se le readmita en el mismo puesto de trabajo o se abone la indemnización correspondiente. 3- Condene a la demandada a abonar al actor la cantidad de 8.667,88 €, por los conceptos salariales expresados. 4- Condene a la empresa demandada a abonar al actor la cifra de 6.251 € en concepto de daños morales. 5- Con los efectos legales inherentes a dichos pronunciamientos, y con la responsabilidad legalmente determinada del Fondo de Garantía Salarial, todo ello con lo demás que en derecho sea procedente, en lo que hace a la demanda de don Jon; y peticionándose en la del otro demandante Juan que: 1- Declare la nulidad del despido condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, readmitiendo al actor en su anterior puesto de trabajo y en igualdad de condiciones laborales, con abono de los salarios dejados de percibir desde el despido y hasta la reposición. 2- Con carácter subsidiario, de reputarse el despido improcedente, se le readmita en el mismo puesto de trabajo o se abone la indemnización correspondiente. 3- Condene a la demandada a abonar al actor la cantidad de 10.635,60 €, por los conceptos salariales expresados. 4- Condene a la empresa demandada a abonar al actor la cifra de 6.251 € en concepto de daños morales. 5- Con los efectos legales inherentes a dichos pronunciamientos, y con la responsabilidad legalmente determinada del Fondo de Garantía Salarial, todo ello con lo demás que en derecho sea procedente.

Las demandas se admitieron a trámite merced a decreto de fecha 30 de junio de 2.021, luego de ser subsanadas a requerimiento judicial merced a respectivas diligencias de ordenación de data 8 de junio de 2021. Posteriormente fue dictado auto de fecha 1 de julio de 2021 por el que a la demanda que dio origen a autos 425/21 se acumulaban los autos número 426/21 seguidos en este mismo juzgado.

SEGUNDO.- En el juicio celebrado el día 30/08/2021, la parte actora - única comparecida - se ratificó en la demanda solicitando el recibimiento del pleito a prueba, y practicada la prueba propuesta -documental por reproducida la obrante en autos y más documental adjuntada a la vista oral, así como el interrogatorio de los demandados- declarada pertinente, con el resultado que en autos obra, concluyó insistiendo en sus pretensiones, quedando seguidamente los autos conclusos y vistos para sentencia.

Han sido observadas y cumplidas las formalidades y prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por baja médica de la titular del órgano.

Hechos

1º)La parte demandante don Jon, mayor de edad y de las demás circunstancias personales que en autos constan, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresaria individual demandada en el periodo del 4 de abril de 2019 al día 22 de enero de 2021 y por subrogación empresarial desde el día 23 de enero de 2021 para la empresa HIJOS DE JUAN MANUEL GONZÁLEZ S.L. Ha figurado en el periodo del 23/03/2020 al día 2/junio/2020 como perceptor de prestación desempleo-suspensión.

Ya tenía con la empresaria individual contrato de trabajo indefinido a tiempo completo de 40 h semanales por conversión de previo contrato temporal, con la categoría en el contrato de ayudante de conductor, y remisión en el contrato al convenio colectivo de mensajería, dedicándose la empresa según se hace figurar a la actividad de otras actividades postales y de correos. Con arreglo al convenio colectivo de transportes por carretera del Principado de Asturias le correspondía un salario a tiempo completo de 50,90euros brutos día todo incluido. Fue dado de baja en la empresa como personal a su cargo con efectos al día 21 de abril de 2021, de lo que tuvo noticia a través de la TGSS en data 27 abril 2021. La prestación de servicios se desarrolló sin ostentar ni haber ostentado cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores. El centro de trabajo radicaba en Llanera, asimismo domicilio empresarial. Figura en TGSS con un CTP del 50% y gc 09.

De las nóminas acompañadas resulta haber sido retribuido en las siguientes cuantías brutas y netas:

-enero 2020 31 días 1145,40 euros y en líquido 980,46 €

-marzo 2020 22 días 813,01 euros y en líquido 695,94 euros

-julio 2020 31 días 572,28 euros y en líquido 513,58 euros

-agosto 2020 31 días 572,88 euros y en líquido 513,58 euros

-septiembre 2020 30 días 554,40 euros y en neto 497,02 euros.

Reclama en demanda la suma de 8.667,88 € conforme siguiente desglose:

- Diferencia de salarios percibidos con los que le corresponde percibir según categoría profesional y convenio colectivo aplicable:

o Junio 2020, 16 días: 814,40 - 501,82 = 312,58 €.

o Julio 2020: 1.577,90 - 513,58 = 1.064,32 €.

o Agosto 2020: 1.577,90 - 513,58 = 1.064,32 €.

o Septiembre 2020: 1.527 - 497,02 = 1.029,98 €.

o Octubre 2020: 1.577,90 - 928,75 = 649,15 €.

o Noviembre 2020: 1.527 - 898,80 = 628,20 €.

o Diciembre 2020: 1.577,90 - 928,75 = 649,15 €.

o Enero 2021: 1.722,90 - 1000 = 722,90 €.

o Febrero 2021: 1.608,04 - 912,80 = 695,24 €.

- Salario del mes de mayo de 2020: 1.577,90 €.

- Vacaciones, 15 días, 763,50 €.

Total: 7.879,89 €.

Mora 10%, 787,99 €.

Total, 8.667,88 €.

Alega haber sufrido un accidente de trabajo en fecha 10 de diciembre de 2020, iniciando dice un periodo de incapacidad temporal, del que aún continuaba en situación de incapacidad temporal a fecha de interposición de la demanda, lo que no prueba con el correspondiente parte de baja, o de confirmación, recibos de salarios, etc.

2º)La parte demandante don Juan, mayor de edad y de las demás circunstancias personales que en autos constan, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresaria individual demandada en el periodo del 15 de enero de 2019 al día 22 de enero de 2021 y por subrogación empresarial desde el día 23 de enero de 2021 para la empresa HIJOS DE JUAN MANUEL GONZÁLEZ S.L. Ha figurado en el periodo del 23/03/2020 al día 2/junio/2020 como perceptor de prestación desempleo-suspensión.

Ya tenía con la empresaria individual contrato de trabajo indefinido a tiempo completo de 40 h semanales por conversión de previo contrato temporal, con la categoría en el contrato de conductor, y remisión en el contrato al convenio colectivo de mensajería, dedicándose la empresa según se hace figurar a la actividad de otras actividades postales y de correos. Con arreglo al convenio colectivo de transportes por carretera del Principado de Asturias le correspondía un salario a tiempo completo de 57,43€ brutos día todo incluido por su categoría de conductor mecánico, al conducir camiones de transporte por carretera. Fue dado de baja en la empresa como personal a su cargo con efectos al día 21 de abril de 2021, de lo que tuvo noticia a través de la TGSS en data 23 abril 2021. La prestación de servicios se desarrolló sin ostentar ni haber ostentado cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores. El centro de trabajo radicaba en Llanera, asimismo domicilio empresarial. Figura en TGSS con un CTP del 100% y gc 08.

De las nóminas acompañadas resulta haber sido retribuido en las siguientes cuantías brutas y netas:

-octubre 2020 31 días 1145,38 euros brutos y en neto 981,02 euros

-septiembre 2020 30 días 1108,44 euros brutos y en líquido 949,37 euros.

En el año 2020 de enero a noviembre constan como bases por las que cotizó la empresaria individual las de recíprocamente 1145,20, 1076,77, 1136,29, 1077,60, 1113,52, 1106,40, 1145,40, 1145,40, 1108,44, 1145,40 y 1108,44 euros.

Reclama en demanda la suma de 10.635,60 € conforme siguiente desglose:

- Diferencia de salarios percibidos con los que le corresponde percibir según categoría profesional y convenio colectivo aplicable:

o mes de Mayo 2020: 1.780,33 - 1.482,62 = 297,71 €.

o Junio 2020: 1.722,90 -1.436,35 = 286,55 €.

o Julio 2020: 1.780,33 - 981,02 = 799,31 €.

o Agosto 2020: 1.780,33 - 981,02 = 799,31 €.

o Septiembre 2020: 1.722,90 - 949,37 = 773,53 €.

o Octubre 2020: 1.780,33 - 981,02 = 799,31 €.

o Noviembre 2020: 1.780,33-949,37 = 773,53 €.

o Diciembre 2020: 1.780,33 - 981,02 = 799,31 €.

o Enero 2021: 1.722,90 - 1000 = 722,90 €.

o Febrero 2021: 1.608,04 - 912,80 = 695,24 €.

- Salario del mes Marzo 2021, 15 días: 833,10 €.

- Salario del mes de Abril 2021, 21 días: 1.166,34 €.

- Vacaciones, 30 días, 1.722,90 €.

Total: 9.668,73 €.

Mora 10%, 966,87 €.

Total, 10.635,60 €.

Obra en autos parte de continuidad en IT del actor don Juan por causa de enfermedad común sin diagnóstico, de inicio baja médica 17 de junio de 2020, agotamiento de 365 días el 16 junio de 2021, así como documentación de IQ prevista para mediados de junio de 2021, acompañada dicha documentación al ser requerida la parte para subsanación del defecto de poder, solicitando más plazo.

3º)La preceptiva papeleta conciliatoria previa se presentó en fecha 19 de mayo de 2021 ante la UMAC de Avilés frente a sendos demandados, concluyendo en fecha 4 de junio de 2021 el acto con el resultado de tenerse por intentado sin efectoal no comparecer los conciliados cuya citación por correo certificado había sido devuelta con la leyenda de desconocido.

En los presentes autos también constan como desaparecidos de la sede social habiendo sido citados edictalmente.

Las demandas se interpusieron el mismo día 4 de junio de 2021, siendo registradas en decanato el siguiente 7 de junio.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora insta la nulidad del despido de efectos 21 de abril de 2021, invocando su nulidad por carecer de causa y por ser discriminatorio por razón de discapacidad, en otro caso suplica declaración de improcedencia, acumulando reclamación de cantidad, en los términos que constan en el suplico y en el relato fáctico con el consiguiente desglose.

En cuanto a la acumulación de acciones, el artículo 26 en su apartado 3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, establece que el trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, sin que por ello se altere el orden de intervención del apartado 1 del artículo 105 de la Ley 36/2.011.

En la litis, se ha de partir de un lado de que incumbe al actor en toda demanda acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, verbigracia la existencia de la relación laboral, su vigencia al momento del pretendido despido, las circunstancias afirmadas del desempeño profesional, categoría, salario, antigüedad, etc., sin que pueda desplazar la carga de la prueba en el particular al empresario, menos en el caso en el que consta citado edictalmente y la prueba admitida, documental y de interrogatorio de la contraparte instadas en demanda, también han sido trasladadas por dicha vía edictal. Siendo ello así no cabe calificar el despido como afecto de nulidad radical, de un lado, uno de los demandantes no acredita siquiera su afirmada baja médica en IT por la contingencia de accidente laboral, y el otro lo único que prueba es que había causado IT por enfermedad común el día 17 de junio de 2020, y que luego del despido iba a ser operado previsiblemente a mediados de junio/2021, nada más, no que la empresa conociera la causa real de la baja médica, o enfermedad subyacente, ni siquiera se aporta el parte de baja médica inicial para ver la duración previsible estimada de la baja médica en cuestión, además en el caso el despido más bien parece estar relacionado con la solvencia/dificultades económicas de la empresa tras la pandemia COVID-19; es más, la fecha de la baja médica es de junio/2020 y pese a ello fue subrogado por la empresa sucesora el 23 enero 2021, todo ello desvirtúa todo indicio racional en pro de la alegada vulneración constitucional y discriminación por razón de discapacidad; las razones del despido son en definitiva económicas, y no discriminatorias por discapacidad, alegaciones meramente retóricas, invocando el factor protegido, pero sin cumplir nada más; de hecho, para que se invierta la carga de la prueba corre a cargo de quien invoque la vulneración constitucional el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante.El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración.

Además de ello, y como recoge específicamente nuestro TSJ en sentencia de fecha 11 de febrero de 2020, en el RSU nº 2708/19: '(...) Corresponde al demandante demostrar el hecho de la discriminación, siquiera a partir de indicios, y solo una vez satisfecha esa carga pasa a la demandada la propia para aportar una justificación objetiva y razonable, que quede suficientemente probada, de la medida adoptada y su proporcionalidad, de modo que deje acreditado que la extinción del contrato resulta por completo ajena al móvil discriminatorio ( artículos 96.1 y 181.2 LRJS). El recurrente basa este apartado del motivo de recurso en la existencia de un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común de larga duración y en la ostensible limitación que el empleador pudo comprobar en la manera en que se veía obligado a realizar el trabajo en bipedestación y deambulación. La sentencia sólo ofrece el hecho de la incapacidad temporal iniciada el 1/8/2018 por enfermedad común. Esa es toda la realidad fáctica que la Sala puede considerar para resolver esta parte del recurso. El calificativo de 'duradera' que el recurrente atribuye a la incapacidad temporal en este caso tiene que ver con la definición legal de discapacidad, que en el RD Legislativo 1/2003 de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y su inclusión social, se corresponde con la situación de quien padece deficiencias previsiblemente permanentes y se ve inmerso en la interacción con barreras que limitan o impiden su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás personas. Tiene que ver, igualmente, con la definición de la discapacidad por parte del TJUE al amparo de texto de la Directiva 2000/78, que tiene por objeto establecer un marco general para luchar en el ámbito del empleo y la ocupación contra las discriminaciones basadas en determinados motivos, entre los que figura la discapacidad. El TJUE la define como la limitación derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas, a largo plazo, que al interactuar con diversas barreras puede impedir la participación plena y efectiva de la persona en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. En la STJUE dictada el 1 de diciembre de 2016 en el asunto C-395/15, que cita el recurrente, interpretando la Directiva 2000/78 CE a la luz de la Decisión 2010/48 por la que aprobó la Convención de la ONU sobre la discapacidad, señala que: 1) El hecho de que un trabajador se halle en situación de incapacidad temporal de duración incierta no significa, por sí solo, que la limitación de la capacidad pueda ser calificada de duradera, en la definición de discapacidad en el empleo que contempla aquella Directiva. 2) La nota de limitación duradera de la incapacidad temporal asimilable a discapacidad se puede sostener sobre indicios, tales como que a la fecha del acto que se tome por discriminatorio la incapacidad del trabajador no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento del trabajador. 3) Para comprobar el carácter duradero de la incapacidad es necesario considerar todos los elementos objetivos a disposición, en particular los documentos y certificados relativos al estado del trabajador, redactados de acuerdo con los conocimientos y datos médicos y científicos actuales. En este caso el solo hecho de haber causado baja por enfermedad común el 1/8/2018 es insuficiente para poder apreciar la discriminación por discapacidad que denuncia el recurrente. (...)'.

En dicha sentencia se enjuiciaba despido operado el 11 junio de 2019, sentándose calificación de sola improcedencia, y dichas consideraciones resultan claramente trasvasables a la litis, en función de todo lo dicho.

Además el despido que no explicita causa es de suyo improcedente, y no nulo, por incumplir las formalidades del artículo 55.1 del TRLET.

Sí que debe ser empero declarado improcedente por lo que se acaba de referir. La doctrina y la jurisprudencia mantienen la tesis de que el hecho de no dar ocupación efectiva al trabajador ni abonarle los salarios correspondientes constituye un despido tácito por evidenciar una voluntad rescisoria en el empleador que se inscribe en la teoría de los actos concluyentes como forma de manifestación de voluntad, de manera que el trabajador, que no recibe ocupación ni cobra salarios, debe accionar inmediatamente si quiere mantener vigente el contrato de trabajo, o al menos, obtener la calificación judicial del despido con sus consecuencias legales, siendo también cierto que el despido tácito tiene que constituir un acto indubitado e inequívoco de ruptura del vínculo laboral, debiendo constituir un hecho cierto y tangible en tal sentido. Lo mismo es predicable del hecho contundente y cierto de dar de baja sin más en TGSS al operario como trabajador a cargo de la empresa demandada, pues ello evidencia la unilateral ruptura del vínculo contractual de trabajo, sin mayor explicación al trabajador que contaba además, en el caso, con un contrato de trabajo concertado por tiempo indefinido. Es obvio que el despido de los trabajadores operado en la litis no reúne los requisitos formales del artículo 55 del TRLET, pues se exige (despido disciplinario) la concreta consignación de las conductas que se imputan al trabajador en sustento de su despido, esto es, que se concreten los hechos que constituyen las faltas o incumplimientos laborales imputados al trabajador, con expresión de la fecha cierta en la que surte efectos el despido, y tampoco el cierre empresarial per se justifica un despido objetivo individual cuyas formales exigencias ( artículo 53 ET) tampoco aparecen observadas en la litis; de todo ello se concluye que el despido debe ser calificado como improcedente con las consecuencias legalmente aparejadas.

La indemnización que por despido improcedente les corresponde a los demandantes supone la respectiva suma de 3.499,38euros por redondeo (25 meses de servicios x 2,75 días/mes x 50,90 euros diarios) y de 4.580,04Euros por 29 meses de servicios por redondeo (79,75 días x 57,43 euros diarios).

Es innegable la aplicación del convenio colectivo del sector del transporte por carretera de Asturias dada la actividad real de la demandada, dedicada al transporte nacional, y que resulta de la prueba documental practicada en la Litis, y ello por mucho que se pactara en el contrato la retribución conforme al convenio colectivo de mensajería, pues ya son reiterados los pronunciamientos jurisprudenciales al respecto; si bien la determinación del convenio aplicable a una empresa o sector exige muchas veces (no aquí) una cuidadosa labor de interpretación gramatical de las cláusulas relativas al ámbito funcional de los convenios en juego, con el fin de optar por aquel que se ajuste mejor a la clase de actividad desarrollada por el trabajador ( STS 9-10-2001 [RJ 2002, 1425]), y desde el punto de vista funcional, se suele acudir al criterio de «la actividad real preponderante» en la empresa ( STS 10-7-2000 [RJ 2000, 7176]; STS 29-1-2002 [RJ 2002, 2646]; STS 31-10- 2003 [RJ 2004, 589]; STSJ Madrid 14-1-2003 [JUR 2003, 111298]), también hay que reseñar que delimitado su ámbito de aplicación, el convenio colectivo estatutario es aplicable directa e imperativamente dentro del mismo, sin que por contrato, pacto o decisión individual pueda procederse a la exclusión de ninguna empresa o trabajador presente en ese ámbito; la demandada se dedica a este específico sector del transporte de mercancías por carretera, y no a la actividad de mensajería.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere a la acumulada reclamación de cantidad, debe ser acogida en parteal no haberse atendido el periodo de prestaciones por desempleo-suspensión contractual, ni partirse de las cantidades percibidas en bruto (se descuentan las líquidas que deben elevarse un 14,40% o un 10,40% según casos y periodos a tenor de los mismos recibos salariales acompañados) para atender conceptos homogéneos, amén de que en el caso de don Juan no cabe acumular lo que son salarios con prestaciones por IT desde 17/06/2020, que son de seguridad social y el obligado principal lo es el INSS o bien la mutua de aseguramiento, en definitiva se acogen las siguientes (excluida ya la indemnización de daños morales rogada en suma de 6251,00 euros, que sólo cabía acoger para el supuesto de calificación de nulidad radical del cese por vulneración de derechos constitucionales):

*para don Jon:

- Diferencia de salarios percibidos con los que le corresponde percibir según categoría profesional y convenio colectivo aplicable:

o Junio 2020, 16 días: 814,40 - 554,05 = 260,35 €.

o Julio 2020: 1.577,90 - 572,88 = 1.005,02 €.

o Agosto 2020: 1.577,90 - 572,88 = 1.005,02 €.

o Septiembre 2020: 1.527 - 554,40 = 972,60 €.

o Octubre 2020: 1.577,90 - 1025,71 = 552,19 €.

o Noviembre 2020: 1.527 - 992,63 = 534,37 €.

o Diciembre 2020: 1.577,90 - 1025,71 = 552,19 €.

o Enero 2021: 1.722,90 - 1104,40 = 618,50 €.

o Febrero 2021: 1.608,04 - 1008,10 = 599,94 €.

- Salario del mes de mayo de 2020: 0,00 €-suspensión contractual.

- Vacaciones, p.p. 9 días/2021, 458,10 €.

Total, 6.558,28 € por principal.

*para don Juan:

- Diferencia de salarios percibidos con los que le corresponde percibir según categoría profesional y convenio colectivo aplicable:

o mes de Mayo 2020: 0,00 €-suspensión contractual.

o Junio 2020: 14 días 804,02 - 740,28 = 63,74 €. IT desde 17/06/2020 en adelante, antes 1 y 2 suspensión contractual

o Julio 2020: 0,00 € por salarios / IT

o Agosto 2020: 0,00 € por salarios / IT

o Septiembre 2020: 1.722,90 - 1108,44 = 614,46 € según nómina obrante en autos

o Octubre 2020: 1.780,33 - 1145,38 = 634,95 € según nómina obrante en autos

o Noviembre 2020: 0,00 € por salarios / IT

o Diciembre 2020: 0,00 € por salarios / IT

o Enero 2021: 0,00 € por salarios / IT

o Febrero 2021: 0,00 € por salarios / IT

- Salario del mes Marzo 2021, 15 días: 0,00 € por salarios / IT

- Salario del mes de Abril 2021, 21 días: 0,00 € por salarios / IT

- Vacaciones, 30 días, 1.722,90 € (no disfrutadas en 2020-2021).

Total, 3.036,05 € por principal/salarios.

Todo ello ex. Artículos 4.2 f), 26, 29 y concordantes del TRLET, con más el interés por mora salarial del artículo 29.3 ET, que opera automáticamente según la más reciente doctrina jurisprudencialy que supone que desde el día en que debieron hacerse efectivas las respectivas sumas o devengos acreditados y hasta sentencia, la empresa deba abonar sobre el principal un interés a razón del 10% anual, a cuantificar en ejecución de sentencia. De dichas cantidades objeto de condena y ex. artículo 44 ET es responsable por la totalidad la empresa sucesora HIJOS DE JUAN MANUEL GONZÁLEZ S.L., mientras que a la empresaria individual sucedida sólo alcanza responsabilidad por las cuantías anteriores a 23/1/2021, en que tuvo lugar la sucesión de empresas, esto es, responde de la suma por principal de importe:

-En el caso de don Jon, 5.409,76 euros por principal más el aparejado interés del 10% anual por mora salarial sobre dicha suma.

-En el caso de don Juan, 2.619,68 euros por principal más el aparejado interés del 10% anual por mora salarial sobre dicha suma.

No procede condena en costas, ya ex. Artículo 66.3 de la LRJS, ya ex. Artículo 97.3 del mismo cuerpo legal, no ha existido oposición a la demanda que pueda calificarse de temeraria, y no consta que en el momento de celebrarse el acto previo la demandada estuviese citada en tiempo, al margen de que la estimación de la demanda lo es con carácter parcial.

Respecto del Fondo de Garantía Salarial, siendo su responsabilidad de abono de salarios e indemnizaciones sólo en los supuestos previstos en el artículo 33.1 y 2 del mencionado Estatuto con, además, el límite cuantitativo establecido en el mismo precepto, no procede su condena directa y actualmente, sin perjuicio de que, en su caso y momento, pueda hacerse efectiva frente a dicho organismo la responsabilidad que legalmente le incumbe.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 191.3 a) y concordantes de la LRJS, contra esta sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación, de lo que se advierte desde ya a las partes.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte la demanda formulada por Don Jon y don Juan, contra las empresas HIJOS DE JUAN MANUEL GONZÁLEZ S.L. y Zaira, el MINISTERIO FISCAL y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE, que no nulo, el despido de la parte actora de efectos 21/04/2021, condenando a la empresa demandada HIJOS DE JUAN MANUEL GONZÁLEZ S.L. a estar y pasar por ello, así como a que, a su elección manifestada de forma expresa ante este juzgado dentro de los cinco días hábiles siguientes al de notificación de la sentencia, bien opte por indemnizara la parte demandante en el montante RECÍPROCO de 3.499,38euros por redondeo (25 meses de servicios x 2,75 días/mes x 50,90 euros diarios) y de 4.580,04Euros por 29 meses de servicios por redondeo (79,75 días x 57,43 euros diarios); bien por la readmisión de la parte trabajadoraen su puesto de trabajo en las mismas circunstancias profesionales que informaban antes la relación laboral, debiendo abonarle en este segundo caso los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la efectiva readmisión, a razón de 50,90euros brutos y 57,43euros brutos diarios de sueldo, con carácter respectivo. De no existir opción empresarial conforme a lo expresado, operará la presunta en favor de la readmisión.

Que asimismo debo condenar y CONDENOa dichas empresas HIJOS DE JUAN MANUEL GONZÁLEZ S.L. y Zaira, a abonar a los actores con carácter solidario entre ellas la respectiva suma bruta por principal de 6.558,28 €y 3.036,05 €, por los conceptos salariales y periodos ya expresados, sin perjuicio al hacerse el pago de los procedentes descuentos en materia de IRPF/Seguridad Social,si bien que la responsabilidad solidaria de la empresaria individual Zaira queda limitada a la cantidad por principal respectiva de 5.409,76 euros y 2.619,68 €; con más el correspondiente recargo por mora salarial del artículo 29.3 E.T. en los términos ya indicados a la fundamentación en derecho de la presente.

Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas, y con rechazo de la demanda rectora de la litis en todo lo restante.

En cuanto al FOGASA, este organismo estará a la eventual responsabilidad subsidiaria y reglada que pudiese alcanzarle.

Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia y notifíquese esta Sentencia a las partes, advirtiendo ya que contra ella cabe interponer RECURSO DE SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito, en este Juzgado dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la Sentencia. Adviértase igualmente, que el recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o causahabiente suyo, o no tenga reconocido el derecho a la justicia gratuita, deberá depositar la cantidad de 300,00 euros en la Cuenta abierta en el Banco Santander a nombre de este Juzgado con el número 3360 0000 34 0425 21 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso al anunciar el recurso, así como en el caso de haber sido condenado en Sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado con el número 3360 0000 65 0425 21 y en el mismo Banco la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también el nº de cuenta de este juzgado que antecede. En todo caso el recurrente deberá designar letrado para la tramitación del recurso al momento de su presentación.

La presente resolución será firme una vez haya transcurrido el plazo para interponer Recurso de Suplicación sin haberlo anunciado ninguna de las partes, sin necesidad de declaración expresa por parte de este Órgano Jurisdiccional.

Así por esta mi sentencia definitiva, lo pronuncio, mando y firmo.

E./