Sentencia Social Nº 720/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2239/2007 de 02 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0002239/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00720/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0021626, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 2239/2007

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Asunción

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 30 de MADRID de DEMANDA 792/2006

M.R.

Sentencia número: 720/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a dos de Noviembre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 2239/2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. OSCAR DE LA OSA MENDO, en nombre y representación de Dª Asunción , contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 30 de MADRID en sus autos número DEMANDA 792/2006, seguidos a instancia de la recurrente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA LUZ GARCIA PAREDES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero: Dª Asunción , con fecha de nacimiento 9.10.55, y número NUM000 de afiliación a la Seguridad Social, Régimen General, por su profesión de teleoperadora, solicitó la declaración de incapacidad con fecha 26.4.05 dando origen al expediente administrativo unido a las presentes actuaciones y que se tiene por íntegramente reproducido.

Segundo: Se emitió Informe de Síntesis con fecha 22.2.06 (f/17 expediente) con propuesta de demora de calificación y 22.6.05 (f/ 15 expediente), y sobre la base de previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 2.3.06 (f/3) en resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 15.3.06 se acordó no reconocer la incapacidad en grado alguno apreciando las siguientes secuelas residuales con carácter de crónicas e irrevesibles:

Enfermedad desmielinizante, tipo esclerosis múltiple en estudio evolutivo.

Tercero: La parte demadante presenta las secuelas expresadas en los dos informes de Síntesis conforme a los que se aprecia limitación de riesgo y para actividades de precisión muy elevada.

Cuarto: La profesión habitual de la parte actora y sus funciones son las siguientes: teleoperadora (definidas en el Convenio Colectivo de Telemarketing), (Texto unido a la documental actora).

Quinto: Se ha interpuesto reclamación previa con el resultado que resulta de la documentación unida a la demanda y del expediente administrativo.

Sexto: Se ha emitido informe forense, unido a los autos y que se tiene por reproducido íntegramente por remisión, en el sentido siguiente:

Limitación para su profesión habitual.

Séptimo: La Base Reguladora es 668,85/mes y la fecha de efectos 15.3.2006, según INSS y 910,336 euros y fecha efectos 11.4.2005, según la demandante (inc. total). Para la inc parcial 909,61 euros (24 mensualidades), con la conformidad de ambas partes en este caso. Se da por reproducida la estimación de bases hecha por la gestora que se asume en su integridad, no constando otros periodos o importes cotizados.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 9 de mayo de 2007 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 24 de octubre de 2007 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se solicita por la actora, nacida en octubre de 1955, el reconocimiento de una incapacidad permanente total, para su profesión habitual de teleoperadora.

Frente a dicha sentencia se ha presentado recurso de suplicación por la demandante en el que como primer motivo, al amparo del apartado b) del art. 191 LPL , solicita la revisión de diferentes hechos probados. Así, en primer lugar, interesa que en el ordinal primero se adicione que estuvo en incapacidad temporal, por mareo cinético, desde el 10 de octubre de 2003 a 11 de abril de 2005, para constatar la vinculación entre sus dolencias y la situación de incapacidad temporal que le precedió, lo que no es procedente porque, al contrario de lo que afirma la parte recurrente no es un dato que pueda incidir en el signo del fallo por cuanto que la dolencia que motivó la incapacidad temporal, no altera nada el significado de las que han sido diagnosticadas posteriormente, máxime cuando el juez de instancia no desconoce la gravedad de la que se indica en los informes médicos, como seguidamente analizaremos. Todo ello sin tener en consideración que la recurrente ha omitido consignar en el texto que quiere introducir la causa del alta médica y si ésta lo fue por curación u por agotamiento del plazo o con propuesta de incapacidad permanente.

En el hecho probado tercero se quiere dar mayor precisión a su contenido, queriendo dejar constancia de determinados puntos recogidos en el informe de síntesis de 22 de febrero de 2006, lo que resulta innecesario porque, precisamente, el juez de instancia ha valorado ya esos informes, como se constata con lo consignado en el hecho probado segundo, el que es objeto de este motivo y lo que se razona en el fundamento jurídico segundo. Por tanto, sería una reiteración de lo que ya ha consta en la sentencia impugnada y que, por lo que se dice en el motivo, la parte pretende alterar dándole no solo una redacción que no se corresponde con lo que en dichos informes se indica, sino un alcance distinto a su contenido que el dado por el órgano judicial, llegando incluso a afirmar que son hechos reconocidos por la parte demandada, lo que desde luego no consta.

En el hecho probado cuarto se quiere especificar las funciones que la demandante realiza en la empresa, partiendo de que es un hecho conforme y citando, en cualquier caso, como documento el convenio colectivo del sector de Telemarketing. El motivo tampoco puede prosperar porque no es posible entender que sea un hecho conforme el que se refiere a las tareas de la actora si expresamente la entidad gestora no ha mostrado esa conformidad y en el acto de juicio, visionado, no hay constancia de la misma. Además, resulta repetitivo recoger unas funciones con apoyo en el convenio colectivo cuando el juez de instancia, precisamente, reseña en el ordinal impugnado que las tareas de la demandantes son las que se recogen en aquél. Además, es reiterado el criterio jurisprudencial según el cual las funciones que deben tomarse en consideración no son las del concreto puesto de trabajo que se venga ocupando sino las correspondientes a la categoría profesional que se ostenta.

Respecto del hecho sexto tampoco se puede admitir lo que se propone en el recurso porque ya ha sido valorado por el juez de instancia, tal y como se recoge en el ordinal impugnado y la reproducción íntegra que se indica en la propia resolución impugnada es suficiente, si bien esa reproducción literal no implica, necesariamente, que la valoración que a dicho informe se le otorgue sea la que pretende la parte recurrente, como ha señalado el juez de instancia en el fundamento jurídico segundo, en relación con el primero, al concluir diciendo que el informe forense tiene menor solvencia que los informes de síntesis y médico que obra al folio 84 - neurología de enero de 2006- por dos circunstancias: carecer de la especialización necesaria y no estar avalado por informes precedentes, llegando a decir que es "enteramente conclusivo y apodíctico, convirtiendo en dato contrastado sin ulterior objetivación, lo que s e refiere al paciente". Esto es, el juez no ha otorgado relevancia a este informe sobre otros que figuran en el expediente y ello impediría tomarlo como idóneo para revisar los hechos con la trascendencia que pretende otorgarla la parte recurrente.

En relación con el hecho probado séptimo se quiere indicar que la fecha que el juez de lo social ha señalado como de efectos propuesta por la parte actora corresponde a la fecha del hecho causante, pero manteniendo como fecha de efectos económicos la que se indica por la entidad gestora. Este motivo tampoco puede ser admitido porque, realmente, tanto la base reguladora como la fecha de efectos de la situación de incapacidad permanente son conceptos jurídicos que no deben figurar en el relato fáctico y que, en este caso, además, no tendrían trascendencia sobre el signo del fallo, como luego se razonará.

Por último se interesa la adición de un nuevo hecho probado en el que se diga, según la rectificación que posteriormente presentó a este motivo, que "la demandante presenta como sintomatología asociada a sus dolencias insomnio crónico, cansancio y fatigabilidad diurna y sensación de mareo de características inespecíficas, refiriendo dichos síntomas desde hace años. También refiere inestabilidad y ciertas dificultadas para hablar que el médico forense refleja en su informe, así como dismetría constatada porel Médico Evaluador en mano derecha junto a fatigabilidad y déficits neurológicos. Los síntomas le han llevado a pedir la excedencia voluntaria por dos años con efectos desde el 5 de abril de 2006", lo que tampoco puede admitirse, ni tan siquiera en la petición o redacción subsidiaria que realiza. La situación de incapacidad temporal y su causa no recogen nada de lo que se quiere adicionar, lo mismo que sucede con los que obran a las páginas 34 y 35; el informe médico de 22 de febrero de 2006, al igual que el de propuesta del EVI los ha valorado el juez de lo social; los que figuran a los folios 30, ................; el que reencuentra en la pág. 45 es de 1998, lo que resulta lejano en el tiempo y no tiene relevancia respecto de la situación actual que es la que debe examinarse para determinar si existe unas lesiones permanente, incapacitantes e irreversibles. El informe de la Dra. Victoria , al igual que el del médico forense no son de mayor solvencia que los que ha tomado en consideración el juez de instancia con lo cual no sirven para adicionar lo que se pretende. Del mismo modo que tampoco es idóneo el que s e refiere a la excedencia voluntaria que, en ningún caso revela nada sobre las limitaciones funcionales que puedan provocar las lesiones que padece la actora.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, con amparo en el apartado c) del art. 191 LPL , se denuncia la infracción del art. 137.4 LGSS , al considerarse que la actora no puede llevar a cabo las tareas de su profesión habitual, que se resume en atención telefónica constante, con manejo hábil del ordenador para búsqueda de datos, haciéndose una serie de consideraciones sobre el manejo farragoso del teclado y la elevada precisión que requiere. Además, se afirma que al ser una profesión esencialmente comunicativa, es preciso articular el lenguaje de forma clara. Se señala que es un trabajo que requiere de especial concentración y coordinación.

El motivo no puede ser admitido porque las dolencias que presenta la demandante, no obstante la gravedad que se destaca por el juez de lo social, no tienen en la actualidad el alcance que pretende otorgarle la parte recurrente, en atención a la actividad laboral que corresponde a la categoría profesional que ostenta, como teleoperadora. Las limitaciones funcionales lo son para actividades de riesgo y de gran precisión y desde luego la correspondiente a la teleoperadora no tiene esas características por mucho que la parte recurrente se empeñe en describirla como tal. La comunicación de la actora con los clientes, por medio de atención telefónica, no consta que lo sea en la forma que se describe en el recurso, ya que la afirmación que en él se contiene sobre las limitaciones de la demandante en el uso del lenguaje no se constatan en el relato fáctico. Por otro lado, el manejo del ordenador, tan usual hoy día no solo en actividades profesionales sino particulares, tampoco consta que tenga la complejidad que pretende darle el recurso ya que ni tan siquiera se indica que tipo de programas o bases de datos deba utilizar para la búsqueda de la información que tenga que ofrecer al cliente, o si éstos ha sido modificados recientemente o, si ,por el contrario, como no puede ser de otra forma, son lo suficientemente conocidos de forma que su manejo no implica dificultad alguna. En lo que al número de llamadas a atender, según protocolo de la empresa, tampoco es un dato suficiente para justificar una incapacidad en el desempeño de la actividad de teleoperadora porque ese protocolo si influyera en la fatigabilidad hubiera sido necesario un dato objetivo al respecto y, como afirma la sentencia recurrida, tanto la astenia como la dificultad de concentración son referencias subjetivas de la actora no comprobadas.

En definitiva, como acertadamente ha concluido el juez de instancia, no se puede afirmar que la actividad de teleoperadora lo sea de riesgo ni exija una alta precisión.

Por último, respecto de las sentencia del Tribunal Supremo que se citan en el recurso para justificar, seguramente, una infracción de la jurisprudencia, tampoco podemos llegar a la conclusión que alcanza la recurrente ya que para poder apreciar esa infracción en materia de invalideces resulta difícil encontrar supuestos que guarden similitud para poder entender que antes situaciones similares la doctrina aplicada en cada caso sea contradictoria y con ello se haya podido vulnerar la que se recoge en las sentencias del Tribunal Supremo que ahora se invocan; así lo recoge la sentencia que se cita en el recurso, de 23 de febrero de 2003 (sic 1990 ), cuando dice que "los supuestos de invalidez al ser siempre individualizados, tanto por la naturaleza de las dolencias, como por las circunstancias profesionales y personales de quien las sufre no constituyen de ordinario doctrina jurisprudencial".. Así, la de 14 de febrero de 1990 se refiere a un trabajador que padece "Esclerosis múltiples en evolución con alternaciones musculares que se agudizan en forma de accesos transitorios de evolución progresiva" y con una actividad laboral de Técnico Administrativo, lo que desde luego no es el caso de la actora ya que la esclerosis múltiple está en estudio y, por tanto, no puede considerarse que tenga su estado sea el que se presentaba en aquél otro supuesto. La sentencia de 23 de febrero de 2003 (sic 1990 ) aunque ciertamente recoge lo que ha trascrito el recurso, ello lo es sobre unas dolencias que, desde luego, no padece la actora, como "En 1968, extirpación del pulmón izquierdo. Restricción ventilatoria secundaria a neumonecto. Disnea de esfuerzo. Estrechamiento de canal espinal C5, C6 y C7. Osteofitosis C5, C6 y C7. Hernia discal posterior C4 y C5, rectificación cervical. Dolores de cuello y cintura. Diabetes mellitus insulinodependiente, desde la edad de 24 años, poniéndose de 90 a 120 unidades de insulina diarias. Se ha creado insulinorresistencia, haciéndose incontrolable la glucemia. Cálculos en la vesícula biliar. Signos de miocardio esclerosis con bloque incipiente de rama derecha. Comienzo de nofropatía diabética. Astenia generalizada".

TERCERO.- Con carácter subsidiario, la parte recurrente denuncia como infringido el art. 137.3 LGSS y solicita el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial que también le ha denegado la sentencia recurrida. A tal fin indica que el esfuerzo que realiza la recurrente actualmente, en orden a realizar las mismas tareas, es indudablemente más acentuado, penoso y fatigado. Pues bien, con estas afirmaciones y atendiendo a lo recogido en el relato fáctico y lo que indica el juez de instancia al respecto, no puede tenerse por acreditado que las dolencias le impidan a la demandante en un 33% el desempeño de su actividad laboral. Se carecen, como dice la sentencia recurrida, de datos objetivos que pongan de manifiesto esa parcialidad y por tanto, nada se puede otorgar en ese sentido.

El cuarto motivo, al referirse a los efectos jurídicos de la incapacidad permanente que no se ha reconocido, no es posible resolverlo al faltar el presupuesto de la situación incapacitante que los genera

Por lo expuesto

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Asunción , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 30 de los de Madrid, de fecha 28 de febrero de 2007 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre incapacidad, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-2239-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en

el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.