Sentencia Social Nº 720/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2209/2013 de 25 de Marzo de 2014

Encabezamiento

1 R.C.sent.nº 2209/13

RECURSO SUPLICACION - 002209/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MERCEDES BORONAT TORMO

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA LINARES BOSCH

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CARMEN LOPEZ CARBONELL

En Valencia, a veinticinco de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 720/14

En el RECURSO SUPLICACION - 002209/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 mayo 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 8 DE VALENCIA , en los autos 000646/2011, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Modesto , representado por el letrado Pedro José Perez, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, representada por el letrado Mario Ruiz, y EL CORTE INGLES SA, representado por el letrado Javier Martin, y en los que es recurrente Modesto , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA LINARES BOSCH.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que estimando la demanda , en cuanto a su petición subisidiariadeducida por don Modesto contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151 ASEPEYO y contra el CORTE INGLÉS, SA, debo declarar y declaro al actor en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual , por la contingencia de accidente de trabajo, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la Mutua ASEPEYO a abonarle una pensión equivalente al 55% de su Base Reguladora mensual de 1.709,72 € y efectos económicos desde el 25 de noviembre de 2.010.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- Al demandante don Modesto , con Dni nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1964, y afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , le fue reconocida por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 28 de abril de 2.004 , previo dictamen propuesta del EVI de 30 de marzo de 2.004 , una invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de mantenimiento- fontaneríapor cuenta de la empresa 'ElCorte Inglés ', con derecho al percibo de una indemnización equivalente a 24 meses de su salario base regulador de 1.547,69 euros con cargo a la Mutua ASEPEYO siendo el importe total reconocido de 37.144,56 euros .El grado invalidante reconocido lo fue con arreglo al siguiente cuadro clínico : secuelas de traumatismo craneo - encefálico . Esguince cervical y esguince acromioclavicular izquierdo . Como limitaciones orgánicas y funcionales se consignaron las siguientes : 'Síndrome postraumáticocraneo- encefálico con pérdida de olfato y gusto . Síndrome postraumático cervical con imagen de hernia discal C6-C7 sin alteraciones electromiográficas . Limitación de la movilidad cervical en menos del 50% . Limitación movilidad en hombro izquierdo en menos del 50% .'SEGUNDO.- El demandante solicitó en fecha seis de julio de 2.010revisión del grado de invalidez reconocido alegando agravamiento .Tramitado expediente administrativo de revisión de grado, y seguido el mismo por sus trámites ,mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha ( registro de salida ) 31 de enero de 2.011, de acuerdo con el dictamen propuesta del equipo de valoración de incapacidades de fecha veinticinco de noviembre de 2.010, se desestimó la revisión de grado .Disconforme el actor formuló Reclamación Previa el uno de marzo de 2.011 solicitando ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta , que le fue desestimada mediante Resolución de fecha 20 de abril de 2.011. TERCERO.- La base reguladora anual de la prestación solicitidad asciende a 20.516,65 euros y la fecha de efectos lo sería desde el 25 de noviembre de 2.010.CUARTO.-A la fecha de su valoración el demandante presentaba el siguiente cuadro clínico: ANTECEDENTES :Accidente de trabajo ' in itínere ' el 21 de junio de 2.002 con el diagnóstico de traumatismo craneo -encefálico, esguince cervical, esguince acromioclavicular hombro izquierdo y policontusiones . Los referidos : TCE con pérdida de olfato y gusto . Síndrome postraumático cervical con imagen de hernia discal C6-C7 sin alteraciones en EMG . Limitación de la movilidad cervical en menos del 50% . Limitación movilidad hombro izquierdo en menos del 50%.Intervenido de atrapamiento cubital en codo derecho en 2.006 .Inició IT por cervicalgia, contingencia enfermedad común,el 26 de febrero de 2.010 . DIAGNÓSTICO :* Secuelas de TCE . Pérdida del olfato ( anosmia ) y pérdida del gusto ( agenusia ) * Esguince cervical Cervicobraquialgia residual por la presencia de una hernia centro lateral izquierda C6-C7.* esguince acromioclavicular izquierdo.* Síndrome vertiginoso. * Neuropatía de nervio cubitalderecho intervenido.*Hipoacusia neurosensorial leve. Exploración otorrinolaringología :Hipoacusia neurosensorial leve .Antecedentes de síndromevertiginoso.Post - TCE . Disfunción vestibular central . No origen otológico Videonistagmografía : Normoexcitabilidad laberíntica bilateral en 2.009 . Aparato locomotor:Disminución dolorosa de la movilidad activa cervical en más del 50% .Hombro derecho con disminución dolorosa de la movilidad activa en más del 50%.Marcha talón puntas difícil por gonalgia.EMG 10/09 : alteración leve conducciones sensitivas .RMN Cervical 5/09 : voluminosa hernia C7- D1 con osteofitos . Protusión C6-C7 . Médula normal .En tratamiento en Unidad del Dolor del Hospital La Fe desde el 6/05/2.011 por dolor lumbar y cervical moderado - severo , acompañado de parestesias y alguna descarga ocasional en miembros inferiores y superiores , también se acompaña de cefaleas y sensación de entumecimiento derecho .RMN9/08/2.011 : extrusión posterocentral de disco C2-C3 con componente de migración caudal . En C5.-C6 importante uncoartrosis derecha con compromiso de espacio. En C6-C7 existesevera uncartrosis izquierda con protusióndiscal, condicionando colapso de calibre del agujero de conjunción izquierdo. Patología crónica y orgánica con escasas posibilidades de reversibilidad . Afecciones psíquicas :Iinforme de Psicóloga -Clínica de 15 de octubre de 2.005 :inadapatación personal presentando un alto grado de desajuste emocional con tendencia hacia la culpabilización y a la introversión como a nivel cognitivo , con tendencia a presentar pensamientos negativos sobre si mismo y su propia realidad y futuro . Refiere Insomnio. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES : secuelas de TCE con pérdida de olfato y gusto . Cervicobraquialgia .Síndromepostraumático cervical con imagen de hernia discal C701 y protusiónC6-C7 sin alteraciones EMG y síndromevertiginoso . Hipoacusia neurosensorial leve . Persistencia de afectación sensitiva en el cubital derecho . Desajuste emocional .QUINTO .- El demandante prestó servicios por cuenta y orden de la empresa EL CORTE INGLÉS SA , pertenecienteal sector de comercio- grandes almacenes en el departamento de mantenimiento - fontanería consistiendo su trabajo en controlar y revisar las instalaciones de fontanería del centro , reparar las averías que se producen, así como del material propio de fontanería , realizar tareas de organización del departamento , realizando la petición de material , contactando y controlando a las empresas subcontratadas y proveedores . Este trabajo conllevaba bipedestación prolongada , adopción de posturas forzadas , exposición a contaminantes biológicos y carga mental según profesiograma realizado por el Servicio médico de empresa en fecha 4 de diciembre de 2.003 ( folio 349 ) .

El demandante causó baja en la empresa el día 23 de octubre de 2.008 por despido pasando a percibir prestación por desempleo. SEXTO .- El actor tiene reconocido un grado de munusvalía del 37% desde el 20 de octubre de 2.003 del que corresponde a grado de discapacidad global un 34% y tres puntos a factores sociales complementarios .El grado de discapacidad global le fue reconocido conforme a las siguientes patologías :1º.- limitación funcional de la columna por trastorno del disco intervertebral de etiología traumática .2º- limitación funcional en MSD por lesión del nervio mediano de etiología traumática.3º.- limitación funcional en MSI por lesión de nervio cubital de etiología traumática .4º.- limitación funcional en MSI por osteoartrosis localizada de etiología traumática .5º.- discapacidad del sistema neuromuscular por vértigo de origen central de etiología traumática. 6º .- hipoacusia leve por pérdida neurosensorial del oídode etiología traumática .SÉPTIMO .- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 20 de enero de 2.012 el demandante ha sido declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común confluyente con incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo reconociéndole el derecho a percibir una pensión equivalente al 55% de su Base reguladora mensualde 1.156,40 euros y efectos económicos desde el seis de marzo de 2.012.El grado invalidante reconocido lo ha sido con arreglo al siguiente cuadro clínico : Cervicalgia crónica . Mielopatía cervical . Uncartrosis severa . Pérdida de olfato y gusto . Hernia discal C6-C7 . Talalagia bilateral espolones calcáneos . Gonalgia derecha . Trastorno depresivo .

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Modesto , el cual fue impugnado por los codemandados MUTUA ASEPYO y EL CORTE INGLES SA. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la petición subsidiaria de la demanda, reconoció al actor pensión de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, se interpone recurso de suplicación por la representación letrada del actor, interesando la declaración de incapacidad permanente absoluta.

1. Los dos primeros motivos del recurso se formulan al amparo de la letra b) del artículo 193 de la LRJS , interesando, en el primero, la adición de un nuevo hecho probado, de ordinal octavo, que diga, 'OCTAVO.-Las dolencias pasiquiátricas que padecía la parte actora a la fecha de la concesión de la incapacidad permanente parcial eran de síndrome post-conmocional consistente en falta de concentración de carácter importante y apatía con incapacidad para prestar atención y buen grado de concentración psíquica (informe del Médico Forense del Juzgado de Instrucción número 18 de Valencia de 27 de febrero de 2003 y 26 de junio de 2003 (folio 147, 148 y 151 de autos), evolucionando a unas dolencias donde la ejecución y reacción a cuestiones son lentos e incluso denotan falta de concentración en las respuestas casi de forma discontínua, vivencia de la limitación que padece como una realidad opresora, con una alta inadaptación personal fruto de sus lesiones, inadaptación al medio y como consecuencia dificulta su relación con las personas más inmediatas, con una visión negativa de si mismo, de su realidad y de su fururo (informe de la psicóloga clínica doña Aurora de 18 de octubre de 2005 (folios 156 a 163 de autos), y padecindo a fecha actual trastorno depresivo sin respuesta al tratamiento con ánimo muy bajo, problemas cognitivos sobretodo de relativos a la atención y la memoria y trastornos de carácter de tipo irritable y explosivo sin ser propios de su personalidad previa, apatía y anhedonia que conlleva una evolución crónica costándole realizar las tareas domésticas que se le indican para su movilización sin ser capaz de realizar ningún tipo de trabajo en la actualidad (informe de la doctora Lorena del Centro de Salud Mental de Trinitat de 2 de mayo de 2012 (folio 197 de autos)'.

El motivo no puede prosperar, pues en un recurso extraordinario como el de suplicación, no cabe que la Sala realice una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, ya que los documentos o pericias sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas. Lo que no ocurre en el presente supuesto en el que simplemente se quiere dar una mayor relevancia a determinados informes, y como ha señalado esta Sala reiteradamente, 'en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencie una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción', encontrándonos en el presente caso que la declaración fáctica fue obtenida del informe médico de síntesis, a lo que nada se puede objetar.

2. En el segundo motivo se interesa la adición de un nuevo hecho probado, de ordinal noveno, que diga, 'La parte actora fue remitida a la Unidad del Tratamiento del Dolor el 6 de mayo de 2011 por dolor lumbar y cervical acompañado de parestesias y alguna descarga en miembros inferiores y superiores acompañado de cefaleas y sensación de entumecimiento generalizado. Mediante resolución magnética de 9 de agosto de 2011 se objetiva extrusión posterocentral del disco C2- C3 que condiciona reducción de diámetro del canal, donde contacta con la médula, importante uncartrosis derecha en C3-C4, condicionando significativo compromiso de espacio, importante urcartrosis derecha en C5-C6 que condiciona arrastre del dusco y produce importante compromiso de espacio, contactando con la médula, en C6-C7 existe severa uncartrosis izquierda, con pseudoprotusión discal, condicionando colapso de calibre del agujero conjuncion izquierdo con compresión radicular que conlleva un diagnóstico de Mielopatía Cervical y Cervicalgía secundaria con tratamiento farmacológico con escaso alivio, siendo pautado posteriormente con opioides mayores y actualmente con infiltraciones de PG paracervicales tratándose de una patología crónica, orgánica y con escasas posibilidades de reversibilidad (informe de la Dra. Beatriz de la Unidad del Tratamiento del Dolor del Hospital 'La Fe' de Valencia de 25 de abril de 2012 (folios 195 y 196 de autos). Por su parte el doctor Anton del Hospital 'La Fe' de Valencia emite sendos informes donde tiene un diagnóstico de secuelas de accidente de tráfico con afectación cerebral, cervical y braquialgias con un carácter crónico, progresivo e invalidante que conlleva tratamiento farmacológico, ortopédico, rehabilitación, infiltraciones en la Unidad del Dolor y limitación en las actividades de la vida diaria (informes de 13 de mayo de 2010 y 4 de junio de 2012 del doctor Anton del Hospital 'La Fe' de Valencia (folios 193 y 194 de autos)'.

La revisión no se admite por las razones antedichas, debiéndose tener en cuenta que en el hecho probado cuarto ya se declara probado el tratamiento que sigue el actor en la Unidad el Dolor del Hospital, sin que se aprecie error en la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia.

SEGUNDO.- En el tercer motivo, redactado al amparo de la letra c) del articulo 193 de la LRJS , se denuncia la infracción por la sentencia de instancia de lo dispuesto en los artículos 137.5 en relación con el art. 143.2, ambos la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido de 1.994 -en adelante, LGSS-. Se sostiene en síntesis por el recurrente que las dolencias físicas y psíquiatricas que actualmente padece la parte actora, secundarias al accidente, se han agravado y le incapacitan para el ejercicio de cualquier profesión u oficio.

El artículo 143.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, y el Real Decreto 1.300/95 que lo desarrolla, contemplan la posibilidad de que se pueda proceder a la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante. Respecto a la revisión por agravación, la jurisprudencia viene exigiendo la concurrencia de dos requisitos: primero, que se haya producido una agravación; y segundo, que la misma sea de entidad suficiente para subsumir las lesiones o dolencias que padece el solicitante en el nuevo grado invalidante postulado, en este caso, en el de incapacidad absoluta para toda profesión u oficio, definida en el artículo 137.5 LGSS (en la redacción anterior a la entrada en vigor de la Ley 24/1997) como la que 'inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'. Pues bien, de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, se desprende que, las dolencias que padece la parte actora y las limitaciones que las mismas le causan, en su estado actual, consisten en: Secuelas de TCE, pérdida del olfato y del gusto. Esguince cervical. Cervicobraquialgia residual hernia centro lateral izquierda C6-C7. Esguince acromio clavicular izquierdo. Síndrome vertiginoso. Neuropatía de nervio cubital derecho intervenido. Hipoacusia neurosensorial leve. En tratamiento en Unidad del Dolor-Hospital La Fe desde 6-5-11 por dolor lumbar y cervical moderado-severo, acompañado de parestesias y alguna descarga ocasional en miembros inferiores y superiores, cefaleas y sensación de entumecimiento derecho. Informe de Psicóloga-Clínica de 15-10-05: inadaptación personal, alto grado de desajuste emocional con tendencia hacia la culpabilización y a la introversión como a nivel cognitivo, con tendencia a presentar pensamientos negativos sobre si mismo y su propia realidad y futuro. Limitaciones orgánicas y funcionales: secuelas de TCE con pérdida de olfato y gusto. Cervicobraquialgia. Síndrome postraumático cervical con imagen de hernia discal C701 y protusión C6-C7 y síndrome vertiginoso. Hipoacusia neurosensorial leve. Persistencia de afectación sensitiva en el cubital derecho. Desajuste emocional. Por lo que aunque tales dolencias le limitan para el desempeño de tareas que supongan esfuerzos físicos o impliquen estrés, no se puede concluir que el demandante se encuentre impedido para el ejercicio de profesiones que, siendo livianas o sedentarias, no conlleven la realización de esfuerzos físicos incompatibles con su estado psíquico-físico, por lo que no puede estimarse que el actor presente, en su estado actual, incapacidad para el desempeño de todo tipo de profesión u oficio de los existentes en el mercado laboral. Por ello, procede desestimar el recurso formulado contra la sentencia de instancia y confirmar la resolución impugnada.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Modesto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 8 de los de Valencia de fecha 16-mayo-2013 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS, MUTUA ASEPEYO, EL CORTE INGLES SA; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2209 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.