Sentencia SOCIAL Nº 720/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 38/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

REc. 38/2018 -A-
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0021397
Procedimiento Recurso de Suplicación 38/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid Seguridad social 506/2017
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 720
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE-
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 38/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. DANIEL FRUTOS
LAZARO en nombre y representación de D./Dña. Benjamín , contra la sentencia de fecha 2 de Noviembre
de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid en sus autos número Seguridad social 506/2017,
seguidos a instancia de D./Dña. Benjamín frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente,

siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La parte actora, DON Benjamín , nacido el NUM000 /1959, con DNI NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , encuadrado en el Régimen General, viene prestando servicios como oficial administrativo.



SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, por resolución de 11/1/2017 se denegó por el INSS la prestación por no alcanzar las lesiones que padece un grado de disminución suficiente para ser constitutivas de incapacidad permanente.



TERCERO.- No conforme con dicha resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha 1/3/2017, siendo desestimada la misma por el INSS por resolución de 28/3/2017 que confirmó en todos sus extremos la resolución impugnada.



CUARTO.- Según el dictámen del evi de 22/12/2016, la parte actora padece el siguiente cuadro clínico residual: EPOC tipo enfisema con obstrucción moderada, cervicoartrosis. Artrodesis posterior instrumentada C2 a C6, artrodesis intersomática C4 a C6 en Marzo de 2016. Lumbalgia, antecedentes de estenosis del canal lumbar, cleoplastia en 2007. Insuficiencia venosa crónica de miembros inferiores.

En el informe de valoración médica constan como limitaciones orgánicas y funcionales: no puede realizar esfuerzos físicos ni actividades que requieran sobrecarga cervical ni deambulación o bipedestación prolongadas.

El dictámen del evi obra al folio 44 y el informe de valoración médica a los folios 71 y 72, dándose su contenido por reproducido en su integridad.



QUINTO.- Se dan por reproducidos los informes médicos emitidos en el Hospital General de Villalba en fechas 11/10/2016, 29/9/2016, 25/4/2017 y 31/5/2017 obrantes a los folios 60 a 65, 78 a 81, 159 a 163 y 165 a 167.



SEXTO.- La base Reguladora de la prestación, según los cálculos obtenidos por el INSS del promedio de las bases de cotización desde Noviembre de 2008 a Diciembre de 2016 asciende a 643,35 euros. En caso de estimarse la pretensión, la fecha de efectos sería la de 11/1/2017. Viene percibiendo subsidio de desempleo desde el 22/5/2011.

SÉPTIMO.- Agotada la vía previa se interpuso demanda el día 27/4/2017.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por DON Benjamín frente al INSS y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos demandados de las pretensiones frente a ellos deducidas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Benjamín , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 23/01/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, en reclamación de una incapacidad permanente en el grado de absoluta o subsidiariamente total, para la profesión habitual de oficial administrativo, se alza en suplicación la representación Letrada del beneficiario, sin impugnarlo la de la Administración de la Seguridad Social, formulando recurso, a través de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , interesándose determinadas revisiones del relato de hechos probados y argumentándose, en síntesis, que de la documental obrante en autos (y la que interesa aportar en esta fase procesal), se desprende que padece un cuadro más complejo y amplio que el que refiere el informe médico de síntesis y que sus patologías le condicionan la vida diaria, porque no puede realizar trabajos con posturas asimétricas si son mantenidas, ni aquellos que requieran rotación o flexión de espalda, ni estar en sedestación o bipedestación prolongada, ni sujetar objetos o realizar cometidos que exijan acciones bimanuales, ni ningún trabajo con la mínima exigencia de rendimiento y continuidad durante la jornada laboral completa o cuanto menos, para el suyo propio.



SEGUNDO .- Con carácter previo, debemos pronunciarnos sobre la procedencia de admitir el informe médico al que alude el recurrente en el motivo quinto, al amparo del artículo 233 de la LRJS .

El artículo 233.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , establece que 'La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos'.

Como dice el Auto del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2018, Rec. nº 1738/2017 "...los únicos documentos que podrán ser admitidos en estas circunstancias son las sentencias y las resoluciones judiciales o administrativas firmes, así como otros documentos, pero siempre que unas y otros resulten condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso y además que no se hubiesen podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables a la parte que lo pretende...".

En el caso, se insta la aportación del informe emitido por el Hospital General de Villalba de fecha 9 de noviembre de 2017, del que no se desprende ninguna dolencia nueva, sino un resumen del cuadro clínico residual diagnosticado al demandante, en el que, obviamente, se tienen también en cuenta sus propias manifestaciones personales, por lo que no siendo un documento decisivo para la resolución del litigio, la pretensión se rechaza, debiendo devolverse al proponente.



TERCERO .- En sede de revisión fáctica, se pretende la revisión del ordinal cuarto del relato, proponiendo que al mismo, se adicione, un párrafo redactado del modo siguiente: " Asimismo se dan por reproducidos los informes de Traumatología del Hospital General de Villalba de fecha 20 de junio de 2017 y 3 de julio 2017, folios de las actuaciones 171 177'. " No se admite, porque la sentencia de instancia, ya da por reproducidos los informes médicos emitidos por el Hospital General de Villalba en fechas 11/10/2016 , 29/9/2016 , 25/4/2017 y 31/5/2017 (obrantes en autos a los folios 60 a 65, 78 a 81, 159 a 163 y 165 a 167), sin que sea preciso la dación por reproducida de toda la documental obrante en la causa, máxime, cuando solo se indica que resulta procedente porque se emitió por una profesional altamente cualificada en la valoración del daño que lo ratificó además, en la vista oral.

En segundo lugar, se insta la adición al ordinal cuarto, de un párrafo redactado del modo siguiente: " Primera: 'D. Benjamín padece: Artrosis Generalizada. Cervicoartrosis severa con estenosis severa de canal central C4-C5 y foraminal bilatral C3-C5, que fue intervenida (07-03-2016, laminectomia C4 y C5, artrodesis posterior instrumentada, de C2 a C6 y discectomía vía anterolateral derecha y artrodesis C4-C5 y C6). Severa Espondilartropatia degenerativa con estenosis de canal de L2 a S1 y Hernias discales múltiples (L2-L3, L3-L4 y L4-L5) con Radiculopatia crónica bilateral de raíces L4-L5 y S1 de intensidad severa en el miembro inferior derecho y perdida de unidades motoras de intensidad moderada en lado izquierdo. Rotura de Manguito Rotador hombro derecho. Enfermedad Pulmonar Obstructiva Crónica (EPOC). Síndrome de Apnea- Hipopnea del Sueño de intensidad severa. Insuficiencia Venosa Crónica en miembros inferiores. Obesidad Mórbida (grado III).

Segunda.- Que presenta la siguiente Sintomatología: Dolor Cervical. Dolor en hombros. Disminución de fuerza en miembro superior y mano derechos.

Torpeza manual. Dolor lumbar, permanente e intenso, con irradiación a miembros inferiores (lumbociatrica).

Prestesias en la pierna izquierda. Sensación de quemazón en la planta de los pies. Marcha claudicante.

Dolor en ambas rodillas. Limitación de la movilidad. Disnea de pequeños /medianos esfuerzos. Intolerancia a permanecer en bipedestación, no pudiendo caminar más de 100 metros, tolerando la sedestación no más de 15/20 minutos.

Tercera. - Tratamiento farmacológico, con analgésicos, opioides, antiinflamatorios, corticoides, antidepresivos, broncodilatadores e hipotensores; CPAP; infiltraciones lumbares, caudales y de hombro.

Cuarta .- La patología degenerativa a nivel vertebral y hombro es permanente y progresiva. EPOC y síndrome de Apnea del Sueño son crónicas. Obesidad mórbida. Pronóstico general malo.

Quinta .- Que presenta pérdida de capacidad funcional, para permanecer en bipedestación por períodos superiores a varios minutos, deambular más de 100 metros, sedestación 20- 30 minutos máximo, realizar esfuerzos físicos y cargar pesos, realizar tareas que precisen miembro superior derecho dominante, precisando ayuda para tareas bimanuales y utilizar transporte público.

Sexta. - Grado Total de Discapacidad (minusvalía) del 65% y dificultad de movilidad.

Séptima.- Deficiencia Orgánica y Funcional conlleva una capacidad residual muy reducida, originando una Discapacidad Laboral que le impide realizar sin penosidad y en condiciones de normalidad, regularidad y requerimiento cualquier actividad por liviana que esta sea. " En tercer lugar, se insta la adición de un nuevo hecho redactado del modo siguiente: " D. Benjamín sigue tratamiento médico actual consistente en: Valsartan/Htz/amlodipino 160/25/5 mg: 1-0-0; Zaldiar (tramadol-paracetamol 37.5/325 mg) sp; Fluoxetina 20 mg: 1-0- 0; Esomeprazol 20 mg: 1-0-0; Tebelane: 1-0-9; Salbutanol a demanda, Foster nexthaler mcg: 1-0-1.

Situación Basal: vive con su mujer. LABVD. FFCC conservadas. Vida apero limitada por lumbociática (únicamente puede caminar unos metros sin dolor). No disnea para su actividad habitual.

ENFERMEDAD ACTUAL: Región anatómica principal: Columna lumbar refiere dolor lumbar que se irradia hacia MMII. Refiere pérdida de fuerza de ambas piernas. Refiere pérdida de fuerza de MSI.

Nucleoplastia de hernia discal tras protusión discal L3-L4 el 24710/2007 EMG 22/11/2012; radiculopatía crónica bilateral de las raíces L4-L5 y S1 de intensidad severa en el MID en donde además se observa perdida de unidades motoras y de intensidad moderada en el lado izquierdo. No se observan signos de denervación aguda RMN 9/4/2012: severa espondiloartropatia degenerativa. Estenosis de canal L2 a S1. Hernia discal posterior y central L2-L3, hernia discal paramediana derecha L3-L4 y hernia foramidal derecha L4- L5 con afectación radicular y cierto componente de migración caudal. " Ninguna de las dos se admite, porque, en relación a la adición interesada en el segundo motivo del recurso, confeccionado el ordinal cuarto por la Magistrada de instancia, en función de la facultad de libre apreciación de la prueba que los Jueces tienen atribuida ( Sentencia de esta Sala, de 15 de febrero de 2016, RS nº 831/2015 ), es sensato mantener las limitaciones que en él constan, dada la especialización de los profesionales que han emitido y la especial solvencia de la prueba tenida en cuenta en la sentencia, concretamente el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades emitido en el mes de diciembre de 2016 ( STSJ de Madrid 15 de julio de 2016, RS nº 291/2016 ), sin que puedan verse alteradas, ni por los informes médicos que cita, ni tampoco por la pericial practicada a su instancia.

Lo mismo sucede con la adición pretendida en el motivo tercero del recurso en cuyo apoyo cita la documental aportada en la vista, concretamente un informe de fecha 25-4-2017, dado por reproducido en la sentencia, en el hecho quinto y que contiene, tanto manifestaciones realizadas por el propio demandante en el curso de las exploraciones de las que fue objeto, como sucede con la pérdida de fuerza en las dos piernas como valoraciones (no tratándose de hechos, en el sentido suplicacional del término), como que el demandante se encuentra inhabilitado 'absolutamente' para las actividades de la vida diaria.

Por ello, ninguna de las dos revisiones merece favorable acogida.



TERCERO .- Del firme ya, relato fáctico, resulta que el actor presenta un cuadro clínico residual de EPOC tipo enfisema con obstrucción moderada, cervicoartrosis. Artrodesis posterior instrumentada C2 a C6, artrodesis intersomática C4 a C6 en Marzo de 2016. Lumbalgia, antecedentes de estenosis del canal lumbar, cleoplastia en 2007. Insuficiencia venosa crónica de miembros inferiores.

La sentencia razona que el actor, cuya profesión es la de oficial administrativo, aunque sufre de EPOC, "... la obstrucción es moderada con leve disminución de la capacidad de difusión, el fenotipo es no agudizador y puede realizar vida normal recomendándole pérdida de peso por factores de riesgo cardiovascular...", en cuanto a las patologías de columna "... sufre discopatías y estenosis del canal raquídeo ha sido intervenido en marzo de 2016, recomendándole ... evitar permanecer de pie o sentado inmóvil durante tiempo prolongado y coger pesos...> > y que por ello, no cabe acceder a ninguno de los dos grados de incapacidad interesados, conclusión que compartimos y que conduce a la desestimación íntegra del recurso, tanto en lo que respecta al grado de absoluta, dado que es evidente que el demandante con ese cuadro, sí puede realizar, al menos por el momento, tareas sedentarias, como en lo que respecta al grado de total, en tanto ninguna limitación para su profesión de administrativo cabe deducir de la descripción de sus dolencias al tratarse de una ocupación que permite alternancia postural, no exige la realización de esfuerzos físicos, ni comporta la obligación de desarrollar actividades que requieran sobrecarga cervical ni deambulación o bipedestación prolongadas, requerimientos, todos estos, que, según el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades tiene contraindicados.

Por todo ello, el recurso decae, debiendo confirmarse el muy atinado fallo recurrido.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de DON Benjamín , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid el 2 de NOVIEMBRE de 2017 , en autos nº 506/2017, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), confirmándola íntegramente en todos los pronunciamientos que contiene. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0038-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0038-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.