Sentencia SOCIAL Nº 720/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2192/2019 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

N.I.G.: 2906744420190000841

Negociado: VE

Recurso: Recursos de Suplicación 2192/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 78/2019

Recurrente: Genoveva

Representante: JUAN ANAYA BERROCAL

Recurrido: AYUNTAMIENTO DE RONDA

Representante:MARIA PAZ DE LOS RIOS CAPARROS

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a tres de junio de dos mil veinte.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A 720/20

En el recurso de Suplicación interpuesto por Genoveva contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número siete de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO:Que según consta en autos se presentó demanda por Genoveva sobre despido siendo demandado el Ayuntamiento de Ronda habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 31 de julio de 2019 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO:En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Da. Genoveva trabaja para Ayuntamiento de Ronda como Orientadora profesional, con antigüedad de 13 de Febrero de 2017 y percibiendo salario bruto de 2.027,03 euros mensuales.

SEGUNDO.- Con carácter previo la actora firmó con la APA Local Sociocultural de Educación Empleo y Deporte (APALSEED) 10 contratos temporales en los siguientes intervalos, según consta en vida laboral F.49. Los contratos son aportados en CD dándose por reproducidos los mismos especialmente en lo que se refiere a objetos de contratación. y obrando en los 12 primeros ficheros del mismo:

1. - Del 1/7/98 al 31/1/99.

2. - Del 10/5/99 al 9/2/00.

3. - Del 10/5/00 al 9/2/01.

4. - Del 30/3/01 al 29/12/01.

5. - Del 1/4/02 al 31/12/02.

6. - Del 20/2/03 al 8/6/05.

7. - Del 9/6/05 al 30/4/06.

8. - Del 17/7/06 al 30/6/13.

9. - Del 4/2/14 al 15/9/14.

10. - Del 14/1/15 al 28/7/15.

.- Prestación desempleo 29/7/15 a 15/11/15.

.- Prestación desempleo 21/11/15 a 28/2/16.

.- Casa Rurales de Ronda SL del 1/3/16 a 31/8/16.

.- Prestación desempleo 1/9/16 a 12/2/17.

11. - Del13/2/17 al 26/12/18.

TERCERO.- El contrato de trabajo de 1 de junio de 1998 señala que su objeto es la ejecución de las acciones de orientación profesional para el empleo y asistencia al autoempleo conforme a la Resolución de la Dirección Provincial 19/05/1998 concedida al OAL de formación y promoción de empleo de Ronda.

El contrato de 10 de mayo de 1999 tiene idéntico objeto que el anterior pero referido al expediente NUM000.

El contrato de 10 de mayo de 2000 tiene mismo objeto pero referido al expediente NUM001.

El contrato de 30 de marzo de 2001 tiene idéntico objeto pero referido al expediente NUM002.

El contrato de 1 de abril de 2002 tiene idéntico objeto pero referido al expediente NUM003.

El contrato de 20 de febrero de 2003 tiene por objeto lo estipulado en la resolución de la Consejería de empleo y desarrollo tecnológico expediente NUM004 para la implantación del servicio de orientación para inserción laboral regulada por orden de 7 de mayo de 2001 por la que se regulan y convocan ayudas relativas al desarrollo de medidas COMP. de apoyo al empleo.

El contrato de 1 de julio de 2004 tiene por objeto la prestación de servicios de orientación del programa Andalucía Orienta conforme a la resolución emitida para el ejercicio 2004.

El contrato de 9 de junio de 2005 tiene por objeto el escrito de amparo emitido por el SAE de la Junta de Andalucía de fecha 2 de julio de 2005 y a la espera de Resolución que confirme el mantenimiento del programa denominado Andalucía Orienta. Posteriormente se confirma el objeto en la resolución favorable del SAE de 20 de septiembre de 2005 correspondiente SC70CO700087/2005 personal técnico estructura básica.

El contrato de 17 de julio de 2006 tiene por objeto SAE de 28 de junio de 2006 a espera de resolución que confirme mantenimiento del programa denominado Andalucía Orienta.

El contrato de 4 de febrero de 2014 tiene por objeto la Resolución de 5 de diciembre de 2013 de la Dirección Provincial del SAE por la que se aprueba la concesión de subvenciones en régimen de concurrencia competitiva relativa al programa de orientación profesional y acompañamiento a la inserción correspondiente a la convocatoria 2013.

El contrato de 15 de enero de 2015 tiene idéntico objeto que el anterior pero referido a la convocatoria 2014 y añadiendo que se extinguirá cuando se agote la subvención concedida y/o finalice la obra o servicio objeto del mismo.

CUARTO.- La actora había presentado escrito el 15 de enero de 2016 en el que decía que ' Genoveva Orientadora del programa Andalucía Orienta, tras conocer el sistema de selección de personal para el ejercicio 2016 renuncia a participar en ese proceso en concreto y expone su disposición para futuros programas o ampliaciones del presente'.

QUINTO.- Por resolución de la dirección provincial del SAE se aprueba la concesión de subvenciones en régimen de concurrencia competitiva relativa al programa de orientación profesional y acompañamiento a la inserción correspondiente a la convocatoria 2016. En anexo a dicha resolución III bis, consta entidad : APAL Ronda, Expediente NUM005 contando con subvención del 50% del proyecto por importe 128.541,56 euros para los años 2016 a 2018. La finalización es prevista para el 26 de diciembre de 2018 ( f76). Consta dicha resolución en f 55 a 82 que se da por reproducido.

El Ayuntamiento remite comunicación a la actora de aquella Resolución de 27 de enero de 2017.

SEXTO.- Por Resolución de 27 de enero de 2017 de la presidenta de la APALSEED del Ayuntamiento de Ronda se consultas la posibilidad de contratar a seis trabajadores rotatoriamente, señalando la imposibilidad de hacerlo y se remite a la orden de 20 de marzo de 2013 y 26 de septiembre de 2014, que desarrolla los programas de orientación profesional itinerarios de inserción y acompañamiento a la inserción regulador por Decreto 85/03 y se determinan bases reguladoras de concesión de ayudas para su ejecución al objeto de dar cumplimiento a Resolución de 21 de diciembre de 2016 expediente NUM005 de SAE y se plantea procedimiento de selección con concurso de méritos de candidatos de bolsa de trabajo de orientador profesional de la Agencia.

SÉPTIMO.- La actora firmó el 13 de febrero de 2017 de obra o servicios determinados cuya cláusula adicional décimo tercera señala:' el mencionado contrato de obra o servicio determinado es para realizar tareas de técnica de orientación profesional (atención a colectivo específico emple@Joven), conforme a la resolución de la Dirección Provincial del Servicio Andaluz de empleo de Málaga por la que se aprueba la concesión de subvenciones en régimen de concurrencia competitiva relativa al programa de orientación profesional y acompañamiento a la inserción correspondiente a la convocatoria 2016 (EXP. NUM005), este contrato se extinguirá cuando se agote la subvención concedida y/o finalice la obra o servicio objeto del mismo, doc 12 del cd aportado.

OCTAVO.- El contrato se firma con el APALSEED si bien dicho Oal se disuelve en enero de 2018 quedando integrado en el Ayuntamiento de Ronda. El salario, incluído paga extra sin trienios ni productividad, correspondiente a un personal del Grupo A1 debe ser 3.034,45 euros paga extra incluida, f 96 reverso.

NOVENO.- En pleno de 15 de enero de 2018 se aprobó definitivamente la disolución de la APALSEED publicándose en BOPMA de 31 de enero de 2018.

DÉCIMO.- El 13 de diciembre de 2018 el Ayuntamiento de Ronda entrega a la actora comunicación que señala 'el próximo día 26 de diciembre de 2018 finaliza el contrato temporal suscrito con Usted y cuyos datos se reseñan al pie. En cumplimiento de las normas vigentes sobre contratación de personal, se le comunica que con esa fecha quedará rescindida a todos los efectos su relación laboral con la empresa causando baja en la misma.

UNDÉCIMO.- La actora forma parte del Tribunal para examinar la prueba psicotécnica del proceso de selección de 4 plazas de policía local de Ronda en el año 2018. La actora ha intervenido como ponente en seminarios destinados a desempleados activos, orientación laboral y desarrollo de habilidades de comunicación. Forma parte de Tribunal de Selección en el OAL de Formación y Promoción de Empleo en el Programa Andalucía Orienta y ha intervenido en Programa Leonardo Da Vincci del Proyecto Acctivate- Inactive.

DÉCIMO SEGUNDO.- Se presenta reclamación administrativa previa el 22 de enero de 2019 y demanda el 24 de enero de 2019.

TERCERO:Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia desestima la demanda sobre despido promovida por la actora, declarando que la extinción con fecha 26 de diciembre de 2018 de la relación laboral existente entre las partes no es un despido sino una válida extinción del contrato temporal suscrito por las partes; condenando al Ayuntamiento de Ronda exclusivamente al abono a la actora de la cantidad de 2238, 81 €, en concepto de indemnización por fin de contrato temporal. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la demandante, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para solicitar la adición de un hecho probado nuevo del siguiente tenor literal: 'La Agencia Pública Administrativa Local Sociocultural de Educación, Empleo y Deporte, dependiente del Ayuntamiento de Ronda (en siglas APALSEED) ha desarrollado el programa Andalucía Orienta en sus locales y con personal a su cargo de forma ininterrumpida, desde hace más de veinte años (desde 2003 bajo el auspicio del SAE y con anterioridad del Ministerio de Empleo (programas IOBE y OPEA), hasta el día 15 de enero de 2018 que pasa a desarrollarlo directamente el Ayuntamiento de Ronda'.

Debe desestimarse la adición fáctica solicitada, pues la misma resulta intrascendente a los fines discutidos en la presente litis, dado que se refiere a extremos que ya aparecen sustancialmente recogidos en el relato fáctico de la sentencia recurrida, pues en la misma ya aparecen debidamente detallados todos los contratos temporales suscritos por la actora, primero con la entidad APALSEED y posteriormente con el propio Ayuntamiento de Ronda, indicándose en dichos contratos que los mismos quedaban vinculados al programa denominado Andalucía Orienta, por lo que lo que se pretende incorporar al relato fáctico de la resolución impugnada ya se encuentra básicamente recogido en la misma.

SEGUNDO:Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se formula el segundo motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo 15.1 y 3 del Estatuto de los Trabajadores. Alega la parte recurrente que el contrato para obra o servicio determinado suscrito por las partes con fecha 13 de febrero de 2017 debe considerarse celebrado en fraude de ley, dado que el servicio objeto de la contratación no tenía autonomía y sustantividad propias y además la actora realizó tareas ajenas a dicho servicio, por lo que la relación laboral debe considerarse de carácter indefinido y el cese de la actora ha de calificarse como un despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

Reiterada doctrina jurisprudencial en unificación de doctrina ha venido declarando a propósito de la vinculación de la duración del contrato con la de una subvención que 'en todo caso de la existencia de una subvención, no se deriva que la contratación deba ser necesariamente temporal, como lo corrobora la Ley 12/2001, de 9 de julio, que introdujo un nuevo apartado en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, que autoriza la extinción del contrato por causas objetivas en el supuesto de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las Administraciones Públicas o por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes o programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate'. En definitiva, sostiene la jurisprudencia que del carácter anual del Plan, no puede deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquel subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2007, 14 de julio de 2009 y 30 de abril de 2012, entre otras muchas). Por tanto, para que los sucesivos contratos para obra o servicio determinado suscritos tengan realmente naturaleza temporal y no indefinida es necesario que la actividad contratada no sea una actividad ordinaria y estable del organismo empleador y que tenga autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa, sin que el mero hecho de que se haga depender la duración del contrato de la vigencia de una subvención sea por si mismo suficiente para considerar que estamos ante un contrato de naturaleza temporal y no indefinida, ya que la desaparición de la subvención, en el supuesto de contratos indefinidos, la única consecuencia que produce es que autoriza al empleador a extinguir el contrato de trabajo por causas objetivas.

Por su parte, la jurisprudencia ha declarado en relación a contratos para obra o servicio determinado realizados en el desarrollo del programa de colaboración denominado Andalucía Orienta, contratos que se suscribían para el desempeño de funciones de promoción y políticas activas de empleo, que la obra o servicio que justifica la contratación temporal de los trabajadores, esto es, la ejecución de un programa de promoción de empleo por parte de un determinado Ayuntamiento, obviamente, sólo obedece a una cooperación coyuntural y ocasional con la Administración Autonómica (Junta de Andalucía), porque, en principio, sólo a la misma, y no al Ayuntamiento, competen las políticas ejecutivas de empleo conforme se desprende del artículo 63.1 de la Ley Orgánica 7/2007, del Estatuto de Autonomía de Andalucía, y de los artículos 25 y 26 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y, sobre todo, porque, en definitiva, el programa denominado Andalucía Orienta justifica sobradamente el contrato de trabajo para esa obra o servicio en cuestión, dotándolo de autonomía y sustantividad propia, tiene duración incierta, aunque limitada en el tiempo y así se refleja, con claridad y precisión suficientes en el contrato suscrito por la trabajadora, que conocía y aceptaba esa razonable y justificada temporalidad ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2016 y 8 de junio de 2017)

Pues bien, del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida se desprende que con fecha 13 de febrero de 2017 la actora suscribió con la entidad APALSEED (actualmente disuelta e integrada en el Ayuntamiento de Ronda) un contrato temporal para obra o servicio determinado, señalándose en su cláusula adicional decimo tercera que el mencionado contrato era para realizar tareas de técnica de orientación profesional (atención al colectivo específico emple@Joven), conforme a la resolución de la Dirección Provincial del Servicio Andaluz de Empleo de Málaga por la que se aprueba la concesión de subvenciones en régimen de concurrencia competitiva relativa al programa de orientación profesional y acompañamiento a la inserción correspondiente a la convocatoria 2016 (EXP. NUM005); extinguiéndose el contrato cuando se agote la subvención concedida y/o finalice la obra o servicio objeto del mismo. De conformidad con la doctrina jurisprudencial antes expuesta, dicho contrato para obra o servicio determinado debe considerarse correcto y ajustado a Derecho, pues la obra o servicio objeto de la contratación se encontraba perfectamente identificada y la misma tenía sustantividad y autonomía propias, pues ese programa de orientación profesional y acompañamiento a la inserción profesional no se encuentra entre las competencias propias de un Ayuntamiento, sino que, por contra, son competencias de la correspondiente Administración Autonómica, en este caso la Junta de Andalucía, la cual, como hemos indicado anteriormente, tiene las competencias en materia de ejecución de políticas activas de empleo. En consecuencia, el cese de la actora tras la finalización de la obra o servicio objeto del contrato no puede calificarse como un despido, sino como una válida extinción del contrato temporal para obra o servicio determinado suscrito por las partes por la realización de la obra o servicio objeto del contrato, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores. Ello no puede quedar desvirtuado por el hecho de que la actora esporádicamente haya podido realizar funciones ajenas a las propias de la obra o servicio objeto de la contratación temporal (ha formado parte de un Tribunal para examinar la prueba psicotécnica del proceso de selección de cuatro plazas de policía local de Ronda en el año 2018 y ha intervenido como ponente en diversos seminarios destinados a desempleados activos, orientación laboral y desarrollo de habilidades de comunicación), ya que, como acertadamente señala el Magistrado de instancia, la única actividad que realmente era totalmente ajena a la obra o servicio objeto del contrato fue la participación como miembro del Tribunal para la selección de cuatro plazas de policía local de Ronda, tratándose de una puntual actuación en los 22 meses de contratación que no afecta de manera mínimamente sustancial al desarrollo de su jornada ordinaria como orientadora laboral, pues el núcleo fundamental de las funciones propias de la misma no se desnaturaliza porque la actora haya impartido alguna actividad docente o puntualmente haya intervenido en un examen de selección de personal.

TERCERO:Que con idéntico amparo procesal, se formula el último motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo 86 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 14 de la Constitución Española. Alega la parte recurrente que la relación laboral existente entre las partes debe regirse por las disposiciones del Convenio Colectivo de la entidad APALSEED, lo que debe tenerse en cuenta tanto a los efectos de conceder a la trabajadora el derecho de opción entre readmisión o indemnización en el supuesto de declaración de improcedencia del despido, como a los efectos de que las retribuciones de la actora habrán de ser las previstas en el referido Convenio Colectivo.

Debe desestimarse asimismo este último motivo de censura jurídica, pues el propio artículo 1.1 del referido Convenio Colectivo excluía de su ámbito de aplicación al personal contratado en virtud de un programa sujeto a subvención, habiendo finalizado además la vigencia de dicho Convenio el 31 de diciembre de 2014, es decir mucho antes de la suscripción del contrato de trabajo para obra o servicio determinado por las partes con fecha 13 de febrero de 2017, por lo que resulta evidente que en dicho momento el referido Convenio ya no se encontraba vigente, sin que resulte aplicable al presente caso la denominada teoría de la contractualización en virtud de la cual las condiciones establecidas por un convenio colectivo se contractualizan desde el momento mismo del nacimiento de la relación laboral, ya que en el momento de inicio de la relación laboral existente entre las partes el convenio colectivo ya no estaba vigente y sus cláusulas nunca se han aplicado a dicha relación laboral. A mayor abundamiento, la referida entidad APALSEED en enero de 2018 se disolvió y se integró en el Ayuntamiento de Ronda, siendo precisamente la retribuciones salariales previstas en dicho Convenio las tenidas en cuenta por la sentencia de instancia para fijar el salario de la actora y para calcular el importe de la indemnización por la válida extinción del contrato temporal para obra o servicio determinado suscrito por las partes; siendo de resaltar que la parte recurrente no cuestiona ni el salario de la actora que figura en el hecho probado primero de la sentencia recurrida, ni tampoco la cuantía de la indemnización que figura en el fallo de dicha sentencia. Todo lo anterior nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por Doña Genoveva contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número siete de Málaga con fecha 31 de julio de 2019, en autos sobre despido seguidos a instancias de dicha recurrente contra el Ayuntamiento de Ronda, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los veinte días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen, comenzando el computo de dicho plazo el día siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión de plazos establecida en Disposición Adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID 19, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto Ley 16/2020, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.