Sentencia Social Nº 7205/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5328/2015 de 02 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8009047

EBO

Recurso de Suplicación: 5328/2015

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 3 de diciembre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7205/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Luisa frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 23 de abril de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 171/2014 y siendo recurrido Asociación de Productores de Energias Renovables (APPA) y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 18 de febrero de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de abril de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por DÑA Luisa frente a ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES DE ENERGÍAS RENOVABLES y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, por despido, debo declarar y declaro procedente el despido y válida la extinción del contrato de fecha 27.1.2014, absolviendo a la empresa demandada de las peticiones en su contra formuladas.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- La actora Dña. Luisa , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada con contrato indefinido a jornada completa desde el día 18.4.2006, con la categoría profesional de Administrativa y con un salario de 63,01.- € diarios con inclusión de prorrata de pagas extras. Hecho conforme.

2º.- La relación laboral se inició en la indicada fecha mediante un contrato de puesta a disposición con una ETT, de duración hasta el día 17.7.2006, pasando el día 19.7.2006 a formalizar contrato indefinido con la demandada. Hecho conforme.

3º.- En fecha 27.1.2014, se le hizo entrega de una carta de despido por causas objetivas, con efectos del mismo día, poniéndose a su disposición la indemnización de 9.611,69.- €, en base a un salario diario de 63,89.- € y una antigüedad de 19.7.2006, haciéndose efectiva mediante la entrega de un cheque bancario, al igual que la liquidación y los días correspondientes al preaviso no realizado. Hecho conforme.

4º.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo representativo o sindical alguno. Hecho incontrovertido.

5º.- En fecha 18.2.2014, interpuso la actora papeleta de conciliación celebrándose la misma el día 3.4.2014, manifestando la demandada que reconocía la antigüedad postulada por la demandante, existiendo una diferencia de indemnización de 323,00.- € que serán abonados ese mismo día por transferencia bancaria a la cuenta de la trabajadora, no aceptando la actora el ofrecimiento y concluyéndose el acto sin avenencia Doc. obrante en autos.

6º.- En fecha 3.4.2014, la empresa transfirió la citada cantidad a la cuenta de la actora. Docs. nº 1 y 2 demandada.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que considera la excusabilidad del error que atribuye a la diferencia de la indemnización dispuesta al tiempo de la entrega de la carta de despido por causas objetivas de 27 de enero de 2014 en cuantía de 9.611,69 euros (hp tercero) respecto a la legalmente debida en función de su antigüedad (ante la 'escasa cuantía' de la misma -323 euros- y corresponder aquélla con la consignada en nómina; coincidiendo con la suscripción del contrato indefinido sin computar 'los tres meses en los que había prestado servicios mediante un contrato de puesta a disposición...') opone la recurrente -a través del único motivo (jurídico) de su recurso- la errónea aplicación del artículo 53.1b) del Estatuto de los Trabajadores en relación con la sentencia que cita del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2996 y 16 de abril de 2013 por entender que la empresa debe 'assumir l'error i abonar la diferència un cop va tenir coneixement de la papereta de conciliació administrativa..' (trámite al que también alude el Juzgador al advertir que 'en cuanto tuvo conocimiento' la empresa 'subsanó el error en el acto conciliatorio ofreciendo aquella diferencia e ingresándola el mismo día en la cuenta de la trabajadora'.

SEGUNDO.-Remitiéndose a los pronunciamientos del Alto Tribunal que en la misma se mencionan reitera la STS de 23 de julio de 2015 su consolidado criterio según el cual y 'en relación con el cómputo de la prestación de servicios efectuada a través de una ETT, ... los periodos de trabajo en situación de puesta a disposición son computables a los efectos del sumatorio de servicios prestados para la usuaria, cuando el trabajador acaba por ser incorporado a la plantilla de ésta'; de lo que se sigue'la necesidad de que la indemnización por despido objetivo (haya de incluir) todo el tiempo en que el trabajador prestó servicios para la empresa, bien como usuaria, bien de modo directo'.

Pues bien analizando (desde esta recordada advertencia) un supuesto análogo al litigioso avanza aquella en su argumentación recordando la doctrina que refiere (por remisión a su pronunciamiento de 25 de mayo de 2015) 'respecto del alcance del error en la fijación del importe de la indemnización que debía ponerse a disposición del trabajador...tanto en relación con el despido objetivo, como con la posibilidad que, hasta la reforma de 2012, ofrecía el art. 56 ET de paralizar los salarios de tramitación por el reconocimiento de su improcedencia del despido'. Haciendo referencia, entre otros, a los siguientes asuntos:

'- STS de 24-4-00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el Juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

- STS de 26-4-00, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157'90 euros- unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.

- STS de 26-1-06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuible a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización del despido. La primera utilidad que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio de ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción', concluyendo que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable .

- STS de 7-2-06, CUD 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

- STS de 28-2-06, CUD 121/05 , entendió que era ' error excusable ' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus', teniendo en cuenta el periodo de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

- STS de 24-11-06, CUD 2154/05 , consideró error excusable la insuficiente consignación efectuada por el empresario, que calculó la misma atendiendo al salario que percibía la trabajadora en el momento del despido, que correspondía a la jornada reducida realizada, por guarda legal de un menor.

- STS de 13-11-06, CUD 3110/05 , entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior 'a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.

- STS de 27-6-07, RUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

- STS de 16-5-08, RUD 523/07 , entendió que era error excusable el no haber incluido, en el cálculo de la indemnización por despido, los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó la cara de despido hasta el lunes 20, y se materializó la cuenta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU- el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.

- STS de 17-12-2009, RUD 957/09 , calificó de error excusable el consignar indemnización inferior, atendiendo a la categoría que ostentaba el trabajador en el momento del despido, no a la categoría superior -y correspondiente salario- que se le reconoce en la propia sentencia del despido.

- STS de 20-12-2011, RUD 1882/11 , calificó de error excusable el cálculo de la indemnización efectuado, atendiendo al salario de 30 horas semanales -era la jornada que había desempeñado el trabajador durante el contrato de trabajo- en lugar del correspondiente a 40 horas semanales, que era el horario fijado trece días antes de que se extinguiera el contrato.

- STS de 28-11-2012, RUD 4348/11 , y STS de 26-11-2012, RUD 4355/11 califican de error excusable la inferior consignación efectuada, dada la escasa diferencia en la cuantía, tanto absoluta como porcentual.

- STS de 18-06-2013, RUD 1302/12 , califica de error excusable el no reconocer al trabajador antigüedad desde el 19 de enero de 1994, por haberse producido subrogación, consignando la empresa cedente en el anexo entregado a la nueva empresa que la antigüedad del trabajador era de 1 de mayo de 2004, comunicándole posteriormente que la antigüedad era de 16 de septiembre de 1997.

- STS de 13-03-2013, RUD 2002/11 , califican de error excusable el no tener en cuenta el incremento salarial del Convenio Colectivo del Sector, a efectos de fijar la cuantía de la indemnización, teniendo en cuenta la escasa diferencia de la cuantía y que la empresa a los pocos días completó la indemnización.

- STS de 16-02-2015, RUD 3056/13 , entendió que era error excusable el no incluir las dietas por manutención y alojamiento en el cálculo de la indemnización ya que, aunque en realidad eran salario, dada la dificultad jurídica en su calificación como tal, el error había de calificarse de excusable '.

Y recordábamos que, ' por contra, la Sala ha entendido que constituye error inexcusable:

- STS de 11-10-2006, RUD 2858/05 , calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el periodo en el que el trabajador había prestado servicios en prácticas.

- STS de 1-10-07, RUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

- STS de 15-11-2007 calificó de error inexcusable el no tener en cuenta, para el cálculo de la indemnización, los periodos en los que el trabajador había estado prestando servicios a la empresa en virtud de sucesivos contratos temporales, celebrados con la empresa de trabajo temporal, habiendo pasado posteriormente a prestar servicios contratado por la empresa usuaria.

- STS de 15-04-2011, RUD 3726/10 , calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, debió de computar el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

- STS de 23-12-2011 RUD 1334/11 , calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, hubo de tener presente el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

- STS de 20-06-2012, RUD 2931/13 , calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.

- STS de 5 de febrero de 2014, RUD 1136/13 , calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el importe de la vivienda que, como retribución reflejada en la nómina, venía abonando la empresa.

- STS de 06-06-2014, RUD 562/2013 , calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado'.

Ciñendo su análisis a los presupuestos que conforman el caso sometido a su decisión (que, insistimos en ello, ofrece significativas coincidencias con el litigioso) advierte el Alto Tribunal que 'la diferencia entre la indemnización debida y la puesta a disposición resulta de poca relevancia, debido a que los periodos de prestación de servicios omitidos en el cálculo no alcanzan los cuatros meses'; a lo que se añade que 'la fecha tomada como inicio de la prestación de servicios por parte de la empresa, en el momento de poner a disposición la indemnización, es precisamente la que venía figurando en la hojas de salario del trabajador ...sin controversia al respecto...'. Concluyendo que 'en tales circunstancias no resulta plausible deducir una intención evasiva por parte de la empresa, sino, por el contrario, resulta apropiado presumir que al efectuar el cálculo de la indemnización correspondiente al despido objetivo actuó de modo automático, acudiendo a la fecha consignada de manera constante en las citadas nóminas del trabajador, sin reparar en aquella condición inicial y previa del mismo, que, por otra parte, como se ha indicado, no se había producido respecto de la empresa que ahora efectúa el despido, sino de la que en su día asumía la actividad'.

En aplicación al caso de esta consolidada doctrina (con singular referencia a la definida por el pronunciamiento mencionado) debe confirmarse el pronunciamiento judicial que juzgó excusable (con los efectos jurídicos que le son propios) el error cometido; lo que no obsta para advertir que 'ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable' ( STS de 22 de julio de 2015 ). Cualidad de la que, atendidas las circunstancias reseñadas, participa el ahora analizado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dº Luisa frente a la sentencia de 23 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social 11 de Barcelona en los autos 171/2014, seguidos a su instancia contra la empresa ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES DE ENERGIAS RENOVABLES y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debemos confirmar y, en su integridad confirmamos la citada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.