Sentencia Social Nº 721/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7442/2007 de 25 de Enero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0014888

MDT

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 25 de enero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 721/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Magdalena frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 20 de marzo de 2007 dictada en el procedimiento nº 345/2006 y siendo recurrido Juan . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18.05.06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de marzo de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimar la demanda presentada per per Magdalena en contra de Juan , sobre extinció del contracte a l'empara de l' article 50 de l' Estatut dels Treballadors i absoldre al demandat de les peticions de la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1r. La demandant Magdalena va iniciar la prestació de serveis com a treballadora de la llar per compte del Sr. Juan en data 9.02.1988, a temps parcial i percebent un salari mensual net de 740,83 euros amb inclusió de prorrata de pagues extraordinàries. La treballadora no consta donada d' alta en el règim especial de treballadors de la llar de la Seguretat Social.

2n. La demandant va caure malalta el 9.12.05, va haver de ser ingressada a l' Hospital Germans i Trias i Pujol de l' Institut Català de la Salut, i des d' aquella data no s'ha tornat a incorporat al lloc de treball degut a les malalties que pateix. L' empresari li va pagar el salari del mes de desembre de 2005 i posteriorment no li ha tornat a fer cap pagament. (foli núm. 52 i sense controvèrsia).

3r. La demandant realitzava una jornada laboral de dilluns a divendres que començava a les 13,30 hores aproximadament i finalitzava a les 17,30 hores. Les funcions que desenvolupava eren les pròpies de treballadora de la llar incloent tenir cura del Sr. Juan . A partir de les 17,30 hores de la tarda dues persones es turnaven depenent dels dies (Carmen i Elisabeth) les quals es quedaven a pernoctar fins a les 8,30 hores del matí. Pel matí a les 7,30 hores fins a les 13,30 o 14,30 hores tenia cura del Sr. Juan un treballador de l' empresa "Barcelona Asistencial". (interrogatoris i testificals)

4t. En data 12.06.06 es va realitzar la conciliació administrativa a la SCCI del Departament de Treball de la Generalitat amb el resultat de intentat sense efecte.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la trabajadora demandante en los presentes autos, que mantiene una relación laboral de carácter especial de empleada del hogar con el demandado señor Juan , se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de instancia que desestimó su pretensión consistente en que se declare extinguida la relación laboral existente a petición de la trabajadora prevista en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 9.9. del Real Decreto 1424/1985, de 1 de agosto , que regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, por incumplimiento del empresario por no haberle abonado el salario o el subsidio de incapacidad temporal a partir del mes de enero de 2006 y por no haber cumplido su obligación de afiliación en la Seguridad Social, al estimar la sentencia que al tratarse de una relación laboral a tiempo parcial de menos de 80 oras mensuales no existía tal obligación por parte del demandado, que es un particular, "amo de casa". El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por el tutor legal del demandado en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como primeros motivos de recurso, formulados al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la trabajadora recurrente se solicita la modificación de los siguientes hechos declarados probados de la sentencia recurrida:

1)Del hecho probado tercero para que quede redactado del siguiente tenor literal:"La demandante realizaba habitualmente una jornada laboral de lunes a viernes que empezaba a las 9:30 horas aproximadamente y finalizaba a las 17:30 horas, las funciones que desarrollaba eran las propias de trabajadora del hogar y el cuidado del Sr. Juan . A partir de las 17:30 horas de la tarde dos personas se turnaban dependiendo de los días(Carmen y Elizabeth) las cuales se quedaban a pernoctar hasta las 8:30 de la mañana. Por la mañana a las 7:30 horas hasta las 13:30 o 14:30, cuidaba al señor Juan un trabajador de la empresa "Barcelona asistencial".

Fundamenta su pretensión en base al contenido de los documentos 1,2, y 4, el documento 8 bis y documentos 11 de los aportados por la propia recurrente, alegando que de los mismos se desprende que la jornada de trabajo era a tiempo completo, en razón del salario que percibía que se calculaba mensualmente y no por horas, y comparando dichos salario, que es superior, con el importe del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, así como por otro documento en que se señalan que trabajaba el "martes mañana", documentos que vienen corroborados por la prueba practicada en autos, entre ellas la testifical de doña Ariadna Repiso que señala que coincidía con la actora en el autobús a las 8:30 de la mañana, lo mismo que manifiesta doña Lidia , haciendo diversas consideraciones sobre la duración del trayecto desde su domicilio al del señor Juan , por lo que entiende que queda claro que su jornada era de 9:30 a 5:30 de la tarde, es decir, de ocho horas diarias de lunes a viernes, lo que también corroboran de forma indirecta los testigos de la parte demandada Sras. Camila y Montserrat , que confirman que la demandada estaba al mediodía en el domicilio de demandado y que hacía la comida para el señor Juan , su hijo y el resto del personal que estaba a su servicio, entendiendo que en última instancia de la prueba practicada se deduce que empezaba a trabajar por las mañanas a las 12 horas, cosa que en principio niega, y que salía a las 5:30 de la tarde, lo que supone una jornada diaria de cinco horas y media lo que determina una jornada de 27 horas y media en cómputo semanal, sin contar las horas dedicadas a la compra, que también tendrían la consideración de jornada laboral.

La petición de la trabajadora recurrente no puede prosperar, ya que en el procedimiento laboral, que se basa en los principios de la oralidad y de la inmediación judicial de acuerdo con lo que dispone el artículo 74.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , corresponde al magistrado de instancia la valoración de la prueba practicada de acuerdo con lo establecido en su artículo 97.2 , siendo un proceso que se celebra en única instancia, y en el que contra la sentencia del Juzgado de lo Social únicamente cabe el recurso extraordinario de suplicación de acuerdo con las normas que lo regulan de la propia el LPL, de manera que los hechos declarados probados en la instancia únicamente pueden ser revisados por esta Sala en virtud de pruebas documentales y/o periciales que demuestren la evidente equivocación del magistrado de instancia, pero nunca en base a pruebas testificales, ni tampoco en pruebas documentales cuando el recurrente tenga que recurrir a razonamientos, deducciones que no se desprendan directamente de la propia prueba, elucubraciones etc., todo ello por entender que el magistrado de instancia es totalmente imparcial frente a las peticiones deducidas por las partes, razones todas ellas por las que procede desestimar este motivo de recurso, sin que ello cause indefensión a la parte recurrente ya que se trata de una normativa legal de carácter procesal avalada por la doctrina del Tribunal Constitucional, que es la que rige en este tipo de procedimientos y que se entiende que cumple el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución.

2)La modificación del hecho declarado probado primero, como consecuencia de la modificación solicitada del hecho tercero, en el sentido de que la trabajadora recurrente realizaba desde el día 9/2/1988 una jornada a tiempo completo, o para qué subsidiariamente se diga que trabajaba a tiempo parcial en una jornada de 27 horas y media semanales, dejando inalterado el resto del hecho probado combatido en lo relativo a su salario mensual neto de 740,83 Euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, así como que no consta que hubiera sido dada de alta en el Régimen Especial de trabajadores del hogar de la Seguridad Social, pretensión de la recurrente que no puede prosperar ya que, evidentemente, al no haber sido modificado el hecho declarado probado tercero de la sentencia recurrida respecto de su jornada y horario de trabajo, resulta lógicamente imposible la modificación del hecho primero en donde de forma genérica se fija dichas jornada y horario.

TERCERO.- Como último motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la trabajadora recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 46 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre , en relación con el artículo 7 del Real Decreto 1424/1985, de 1 de agosto , relacionados ambos con el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , alegando al respecto que efectuando una jornada completa de 40 horas semanales, o subsidiariamente de 27 horas y media semanales, lo que supone en este último caso un 68,75 de la jornada semanal, superior en ambos supuestos al 50% de ésta, correspondía a la persona física demandada su alta y cotización en la Seguridad Social, de manera que al no haberlo efectuado le ha causado perjuicios en el cobro de las prestaciones del sistema de la Seguridad Social, constituyendo un incumplimiento grave por parte del empleador que da lugar a la aplicación del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , exigiendo en el caso concreto de la autos que se declare extinguida la relación laboral fijando una indemnización por extinción del contrato de trabajo, a razón de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y hasta un máximo de 12 mensualidades de indemnización.

A objeto de resolver el presente recurso de suplicación se ha de partir de los inmodificados hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos, al haber sido rechazadas las propuestas de modificación de los mismos efectuadas por la trabajadora recurrente, siendo el fundamental de ellos el que la misma efectuaba una jornada laboral de lunes a viernes que comenzaba a las 13:30 horas aproximadamente y finalizaba a las 17,30 horas, siendo las funciones que desempeñaba las propias de una trabajadora del hogar, incluyendo el cuidado del demandado Sr. Juan , estableciendo en el hecho declarado probado tercero los horarios de las distintas personas que cuidaban al indicado señor Juan .

De dichos hechos, que la magistrada de instancia a quien corresponde la valoración de la prueba practicada de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , y cumpliendo las obligaciones que le da dicho artículo habiendo hecho constar en el fundamento de derecho primero los razonamientos que le llevan a esas conclusiones, se deduce que la demandante era una trabajadora al servicio del hogar familiar que realizaba una jornada igual o menor a 20 horas semanales, razonándose en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, que el artículo 7 de Real Decreto 1424/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral especial de los empleados del hogar, establece en su artículo 7 que la jornada semanal ordinaria de este colectivo es de 40 horas. Por otra parte, el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento general sobre inscripción de empresas, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, establece en su artículo 49 la obligación de afiliación y alta en el Régimen Especial de Empleados del Hogar de aquellos trabajadores que presten servicios durante más de 80 horas mensuales, y por el propio trabajador afectado si es de duración inferior, precepto que se repite en la materia referida a la obligación de cotizar en la Seguridad Social, en el Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General sobre cotización y liquidación de la Seguridad Social, en su artículo 46.1 , que determina que los trabajadores del hogar que realicen una jornada superior a la mitad de la jornada habitual para un solo empleador se considerará que se trata de una dedicación exclusiva y permanente siendo dichos empleadores los que tienen la obligación de afiliación, alta y cotización en la seguridad social, estableciendo el propio artículo 46.2 , que si el trabajador presta servicios con carácter parcial o discontinuo, el sujeto obligado a cotizar será exclusivamente el trabajador, quien también deberá hacerlo según su apartado tercero en las situaciones de incapacidad temporal.

Poniendo en correlación las normas citadas resulta en relación con la obligación de pago delegado de la prestación de incapacidad temporal en concepto de colaboración obligatoria de las empresas, regulada en el artículo 27 de la Ley General de la Seguridad Social , por el artículo 16 de la orden de 25 de noviembre de 1966 , así como para el artículo 6.2 de la Orden de 13 de octubre de 1967 , sobre el pago del subsidio de incapacidad temporal y el Decreto 2346/1929, de 25 de septiembre , que regula el régimen especial de la seguridad social del servicio doméstico, en relación con su artículo 30 y en relación con la disposición adicional octava de la propia LGSS, que no se desprende ninguna obligación por parte del empleador amo de casa ni en materia de alta y cotización a la Seguridad Social, ni en materia de pago delegado del subsidio de incapacidad temporal, que en el sistema de la seguridad social es sustitutivo del salario y que va íntimamente ligado a la previa afiliación y alta en la propia seguridad social, siendo en este caso el sujeto responsable el propio trabajador, sin que lo sea el empleador por su falta de incumplimiento de sus obligaciones de afiliación y alta, de acuerdo con lo establecido en el artículo 126 de la LGSS y demás normas complementarias.

Siguiendo el mismo razonamiento, resulta que en el caso de autos la obligación de alta y cotización en la Seguridad Social, por efectuar una jornada inferior a la mitad de la máxima legal de 40 horas, correspondía a la propia trabajadora recurrente, quien si así lo hubiera efectuado hubiera percibido las prestaciones correspondientes de incapacidad temporal y en su caso tendría carencia suficiente para lucrar prestaciones de incapacidad permanente, pero que al no ser de esta manera, supone que el empleador no haya incumplido ninguna de las obligaciones referidas a la relación laboral de carácter especial que le unía con la misma, de modo que es inaplicable lo establecido en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 9.9 del Real Decreto 1424/1985 , que establece que serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato de trabajo, cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, por lo que al no existir una obligación legal que haya sido incumplida, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida, debiéndose tener en cuenta además, que si la trabajadora recurrente hubiera estimado que el empresario incumplía sus obligaciones de afiliación o alta, que posteriormente dan lugar a la obligación de cotizar a la Seguridad Social, podría haber denunciado dicha situación previamente a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o ponerlo en conocimiento de la Tesorería General de la Seguridad Social, en aplicación de lo establecido en el artículo 13 de la ley General de la Seguridad Social , aplicable a todos sus regímenes, tanto al general como a los especiales, denuncia que no al no haber sido interpuesta antes de la formulación de la presente demanda en todo un periodo de casi 10 años que ha durado la relación laboral, indirectamente supone entender que la trabajadora estimaba que el empresario no estaba incumpliendo sus obligaciones al realizar un trabajo a tiempo parcial inferior a la mitad de la jornada laboral, lo que a mayor abundamiento se podría deducir, en contra de lo razonado por la recurrente, de su salario, que si en la actualidad era de 740,83 euros mensuales con inclusión de la prorrata de las pagas extraordinarias, siendo notorio que en esta ciudad de Barcelona se están pagando en la actualidad más de 10 euros por hora trabajada, notoriedad que según las reglas del criterio humano pueden servir de base a esta resolución de acuerdo con lo establecido en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que permite deducir también que la recurrente trabajaba una jornada laboral menor a las 80 horas mensuales pretendida.

Por todo lo anteriormente expuesto, dado que no se ha demostrado que exista ninguna conducta achacable al empleador que suponga un perjuicio para la trabajadora, procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la misma.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora Doña Magdalena , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Barcelona 20 de marzo de 2.007, recaída en los autos 345/06, seguidos a instancias de la recurrente contra Don Juan , en solicitud de extinción indemnizada del contrato de trabajo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.