Sentencia Social Nº 721/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 3125/2008 de 30 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0003125/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00721/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 721

ILMO. SR. D. JUAN JOSÉ NAVARRO FAJARDO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. CONCEPCION URESTE GARCIA

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 721/08

En el recurso de suplicación nº 3125/08, interpuesto por Dª Florinda , representado por el Letrado D. Antonio Avila de Encio, contra la sentencia nº 36/08 dictada por el Juzgado de lo Social Número 13 de los de Madrid, en autos núm. 154/07, siendo recurridos CONSEJERIA DE JUSTICIA E INTERIOR DE LA COMUNIDAD DE MADRID, representado por el Letrado de la Comunidad de Madrid, y COLEGIO OFICIAL DE DIPLOMADOS DE TRABAJO SOCIAL Y ASISTENTES SOCIALES DE MADRID, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ NAVARRO FAJARDO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Florinda contra CONSEJERIA DE JUSTICIA E INTERIOR DE LA COMUNIDAD DE MADRID y COLEGIO OFICIAL DE DIPLOMADOS DE TRABAJO SOCIAL Y ASISTENTES SOCIALES DE MADRID, en reclamación por DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 5 DE FEBRERO DE 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- El 1.6.05 se suscribió un Convenio de Colaboración entre la Comunidad de Madrid y el Colegio Oficial de Diplomados en Trabajo Social y Asistentes Sociales, para la prestación del Servicio de Atención Social en el marco de la Red Regional de Oficinas Judiciales Locales y de Distrito.

SEGUNDO.- Entre otras, se estipularon las siguientes cláusulas:

"Tercera.- Ambito:

1. El servicio convenido consiste en la orientación sobre recursos y prestaciones sociales a todos los ciudadanos que soliciten cualquier tipo de atención social, en especial a las víctimas de delitos, agresiones o amenazas. El servicio tiene carácter absolutamente gratuito para el ciudadano que formule la consulta.

2. Se incluyen en esta orientación social las fases de acogida, estudio, valoración e información así como la derivación a los servicios e instituciones oportunas, en función de la demanda expresada. Así mismo, el servicio podrá establecer una fase de seguimiento del proceso y de sus resultados.

3. El Trabajador Social gozará de plena libertad y autonomía en el desarrollo de la actividad.

Cuarta.- FUNCIONAMIENTO

1. Este servicio de Trabajo Social se prestará por colegiados de Madrid, especialistas en dicha labor, entre las nueve y las trece horas, de lunes a viernes, excluidos los festivos.

2. El servicio estará cubierto por el Trabajador Social designado a tal fin por el Colegio, quien, una vez concluido el horario de prestación del servicio, mecanizará los datos relativos a las consultas habidas y actualizará el contenido del informe mensual que deberá elaborar sobre las incidencias detectadas y con las propuestas de mejora del servicio.

3. El Trabajador Social que preste el servicio cumplimentará para cada consulta una ficha informatizada, destinada a proporcionar a las entidades firmantes de este convenio, información acerca de la naturaleza y contenido de la consulta, aparte de otros datos dirigidos a posibilitar la mejora del servicio y que no tendrán, en ningún caso, el carácter de datos de carácter personal a que se refiere la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre , y la Ley de la Comunidad de Madrid 8/2001, de 13 de julio .

4. La orientación social a prestar por el Trabajador Social, consistirá en analizar el supuesto concreto planteado por el ciudadano, asegurando su protección en primera instancia y orientará sobre la gestión de recursos y prestaciones en función de la demanda planteada, atendiendo las especificidades de los diferentes sectores de población: mujer, menores, mayores, etc..."

TERCERO.- La Comunidad de Madrid financió este servicio, facilitó las dependencias en que se prestó el servicio, y proporcionó a los Trabajadores Sociales intervinientes el mobiliario, equipamiento informático y material de oficina necesario.

CUARTO.- El Colegio Oficial coordinó el servicio, seleccionó al Trabajador Social entre los integrantes de un turno, y determinó la forma de provisión del servicio.

QUINTO.- El 19.7.06 se suscribió otro Convenio entre las entidades antes citadas, "para la prestación de asistencia y orientación sobre servicios y recursos sociales en el Juzgado de guardia de Madrid", de contenido análogo al anterior.

SEXTO.- Ambos convenios finalizaron el 31.12.06, en virtud de denuncia expresa del Colegio mediante carta de fecha 26.10.06.

SEPTIMO.- Para el cumplimiento de esos Convenios, el Colegio Oficial creó el 22.12.04 un "turno de trabajadores sociales de intervención en justicia"; en la convocatoria del turno se establecieron los siguientes requisitos para participar:

"1. Demostrar capacidad legal de ejercer, acreditada mediante el alta como colegiado/a en el Colegio de Madrid, y estar al corriente de pagos de las cuotas colegiales, así como otras obligaciones estatutarias inherentes a la condición de colegiado/a.

2. Acreditar más de un año en el ejercicio efectivo de la profesión, con Alta en Seguridad Social y categoría de Trabajador Social.

3. Estar de alta en el Régimen de Autónomos de la Seguridad Social y en el Impuesto de Actividades Económicas para la actividad profesional, en el momento de su incorporación efectiva al Turno de Intervención en Justicia.

4. Aceptar el compromiso de realización del curso de formación específica que organizará el Colegio, en caso de resultar designado como miembro del Turno.

5. Aceptar el compromiso de someterse a la normativa reguladora del Turno de Intervención en Justicia."

OCTAVO.- Asimismo,el Colegio Oficial dictó unas Normas reguladoras del Turno de Intervención Social en Justicia.

NOVENO.- La actora, Dª Florinda , participó en la convocatoria y, tras la celebración del oportuno sorteo entre todos los participantes, fue incorporada al turno. A tal efecto suscribió con el Colegio un "contrato de prestación del servcio de atención social".

DECIMO.- Del 2 de febrero al 29 de diciembre de 2006 la actora prestó servicios en ese "Turno de trabajadores sociales de intervención en justicia" los días que se detalla en el hecho probado 1º, que a estos efectos se tiene aquí por reproducido.

DECIMOPRIMERO.- Por la prestación de esos servicios la actora emitió 23 facturas al Colegio Oficial demandada, por los siguientes honorarios:

Nº FACTURA HONORARIOS

546,72 euros

498,40 euros

45,56 euros

1.195,95 euros

956,76 euros

91,12 euros

1.036,49 euros

45,56 euros

1.195,95 euros

91,12 euros

877,03 euros

318,92 euros

45,56 euros

1.195,95 euros

1.275,68 euros

273,36 euros

45,56 euros

273,36 euros

1.275,68 euros

1.355,41 euros

136,68 euros

1.554,77 euros

91,12 euros

DECIMOSEGUNDO.- El Colegio Oficial demandado, sin ninguna intervención por parte de la Comunidad de Madrid, se encargaba de organizar el servicio y elaborar los cuadrantes.

La Comunidad de Madrid no controlaba ni supervisada la actividad profesional que llevaba a cabo la actora, y tampoco controlaba los días de servicio que se le asignaba según los cuadrantes, el horario que cumplía, o los posibles permisos o vacaciones que pudiese realizar.

La actora, mediante su correo electrónico personal, dialogaba con la Coordinadora del Colegio Oficial demandado para que de forma voluntaria acudiese a los distintos turnos del cuadrante; ella decidía, con las demás trabajadores sociales del turno, cómo cumplir el cuadrante de servicio y a que oficinas judiciales acudir."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Desestimando íntegramente la demanda formulada por Dª Florinda frente a COLEGIO OFICIAL DE DIPLOMADOS DE TRABAJO SOCIAL Y ASISTENTES SOCIALES DE MADRID y COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante Dª Florinda , siendo impugnado de contrario por la Comunidad de Madrid. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda de despido que la trabajadora social demandante interpuso frente al Colegio Oficial de Diplomados de Trabajo Social y Asistentes Sociales de la Comunidad de Madrid y frente a la Consejería de Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid. El Magistrado de instancia ha fundado su decisión en la falta de prueba del despido verbal contra el que reclama la demandante.

Disconforme, la parte actora ha formulado el presente recurso en el que plantea cinco motivos de suplicación; los cuatro primeros se encauzan al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ; mientras que el último se articula con cita del apartado c).

SEGUNDO.- En los motivos primero, segundo y tercero, respectivamente, la parte recurrente postula una nueva redacción para los hechos probados quinto, sexto y décimo. Las modificaciones propuestas en los dos primeros motivos no pueden aceptarse por resultar absolutamente irrelevantes para la suerte del litigio; la modificación que se propone para el hecho probado décimo es innecesaria por exhaustiva, bastando corregir el "lapsus calami" de la versión judicial, cuando se remite al hecho probado 1º, en vez de al hecho primero de la demanda, como es, sin duda, su intención.

La adición que se postula para el hecho probado cuarto es impertinente, porque pretende introducir como hecho probado una valoración o consecuencia jurídica, como es la del salario que correspondería recibir a la demandante, con arreglo al Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid y a la jornada de trabajo realizada.

TERCERO.- En el motivo quinto y último, formulado al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL , se denuncia la infracción, por inaplicación de los arts. 8.2, 15.1, 15.2 y 56 del Estatuto de los Trabajadores .

El planteamiento del recurso, y en particular de este motivo, en vez de ir directamente dirigido a combatir las razones por los que el Magistrado de instancia desestima la pretensión actora, se endereza más bien a rebatir las expuestas por los demandados para fundar su oposición a la demanda, enfoque que se traduce en una reiteración de los razonamientos expuestos en la demanda (tendentes especialmente a argumentar la existencia de relación laboral con la Comunidad de Madrid, con lo que, a criterio de esta Sala, la parte actora margina lo que parece que debía ser el objetivo principal del recurso: rebatir la falta de prueba del despido verbal alegado en la demanda, al ser esta la única causa explícita por la que el Magistrado de instancia desestima la demanda de despido.

Lejos de ello, la parte recurrente hace una mera enumeración o cita acumulativa de los preceptos que considera infringidos, la mayoría de los cuales son completamente ajenos a la expresada causa de desestimación de la pretensión actora, y, después, plantea en este motivo cuestiones referidas a la falta de acción, a la falta de legitimación pasiva, al fraude de ley en la contratación de la demandante, a la ilicitud de la causa de finalización de su relación laboral, al carácter indefinido de la misma o a la posible existencia de cesión ilegal de trabajadores del Colegio Oficial demandado a la Comunidad de Madrid. En suma, una diversidad de cuestiones que la sentencia no analiza ni resuelve, y que la Sala no puede examinar por primera vez en vía de recurso, ni siquiera para determinar si tal falta de análisis y de respuesta podría significar una incongruencia omisiva de la sentencia, dado que tal vicio, determinante de la nulidad de la sentencia, no se denuncia en modo alguno por la parte recurrente.

Por lo que se refiere a la cuestión cardinal de la existencia o no del despido verbal alegado en la demanda, la parte recurrente arguye que dado que el Colegio había notificado la finalización del servicio "no es necesario llevar a cabo más pruebas sobre el despido". Este argumento no puede compartirse por la Sala por la simple razón que esa supuesta notificación no aparece recogida en el relato fáctico, y menos aún, que la Comunidad de Madrid notificará la finalización del servicio a la demandante, por carta, de forma verbal o de manera tácita.

El despido verbal o tácito puede probarse de diversos modos, siendo los más frecuentes, el acudir a testigos que a requerimiento del trabajador le acompañen a la empresa y presencien la negativa del empleador a reanudar la relación laboral, o mediante el envío de un telegrama o burofax a la empresa para forzarla a que manifieste expresamente si mantiene o no su decisión extintiva, de modo que el trabajador, a quien corresponde su prueba, pueda acreditar suficientemente el hecho del despido si fuera negado en juicio por la empresa.

En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la demanda para demostrar que es cierta la alegación de que ha sido despedido, pues no cabe excluir que haya sido el trabajador el que haya decidido desistir de la relación laboral e intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido, o que el despido haya ocurrido en otra fecha anterior a la alegada, que no interesa aclarar porque la acción está caducada. Por esta razón se exige siempre al trabajador la prueba del hecho del despido, sin que ello suponga una carga probatoria imposible, excesiva o inmotivada, carga que la parte demandante no ha cumplido adecuadamente en este proceso.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Sin costas, por no darse ninguno de los presupuestos que para su imposición establece el art. 233.1 de la LPL .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto DOÑA Florinda frente a la sentencia de 5 de febrero de 2008 del Juzgado de lo Social nº 13 de los de Madrid , dictada en los autos 154/2007, seguidos a instancia de la parte recurrente contra el COLEGIO OFICIAL DE DIPLOMADOS DE TRABAJO SOCIAL Y ASISTENTES SOCIALES DE MADRID y frente a la CONSEJERIA DE JUSTICIA E INTERIOR DE LA COMUNIDAD DE MADRID, sobre despido. Confirmamos la sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000031252008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.