Sentencia Social Nº 721/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1558/2009 de 21 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0001558/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00721/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0032833, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001558 /2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Laura

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 28 de MADRID de DEMANDA 0000475 /2008

Sentencia número: 721/09-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a veintiuno de Septiembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1558/2009, formalizado por el Letrado D. GUILLERMO SLOCKER TENAS, en nombre y representación de Dª. Laura , contra la sentencia de fecha 12-11-08, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº28 de MADRID en sus autos número 475 /2008, seguidos a instancia de Dª. Laura frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, en reclamación por incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, en trámite de revisión su agravación de la incapacidad permanente total reconocida en 1998, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª.EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora, Dª Laura , nacida el 18-06-46, afiliada a la Seguridad Social con con nº NUM000 e incluida en el Régimen especial de Empleadas de hogar, fue reconocida afecta de Invaliez Permanente, en grado de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con un porcentaje del 55% de la Base reguladora que ascendía a 58.883 ptas.(353,89 ?) por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5-06-1998 . En la actualidad, tiene reconocida la Incapacidad Permanente total cualificada (75% de la Base reguladora).

SEGUNDO.- Las lesiones que dieron lugar a la citada declaración de Invalidez fueron: Osteocondritis rodilla izquierda, pies cavos desde la infancia, y las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de tales secuelas, con limitación para trabajos que requieran permanecer mucho tiempo de pie.

TERCERO.- Incoado de oficio expediente de revisión de la incapacidad , se dictó Resolución del INSS el 6-06-00 estimando que no se había producido variación en el estado de las lesiones de la actora, que determinasen la variación del grado de incapacidad que tenía reconocido. La actora presentaba:

"Osteocondritis cóndilo femoral interno. Cirugía artroscópica en dos ocasiones, última 1999, sigue con dolor mecánico en rodilla izquierda. Meniscopatía degenerativa menisco interno rodilla izquierda. Proceso degenerativo discal a nivel L3-L4, L4-L5. Protrusión discal L5-S1. Pies cavos. Hiperlordosis lumbosacra con discreta disminución de altura discal. Nódulo sólido tiroideo pendiente de estudio. Cefaleas. Lumbalgias crónicas. Dificultad al bajar escaleras. Dolor en muñeca derecha."

CUARTO.-Impugnada por la actora tal Resolución del INSS, se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social n° 35 de Madrid de fecha 20-12-00 , en la que se desestimaba la pretensión actora sobre incapacidad permanente absoluta. Dicha Sentencia fue confirmada por la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5-12-01 .

QUINTO.-Instada de nuevo la revisión de la incapacidad a instancia de la actora el día 8-06-07, es examinada la actora por el médico Evaluador, que emitió su Informe Médico de Síntesis el día 16-07-07.

Previo Dictamen Propuesta del EVI emitido el 6-08-07, el INSS dictó Resolución el 9-08-07 en la que acuerda mantener el grado de incapacidad permanente reconocido a la actora, al no haberse producido variación en el estado de sus lesiones, que determinen la modificación del grado que tiene reconocido. Se indica que la siguiente revisión se podrá efectuar a partir del 1-09- 09.

SEXTO.-La actora ha sido intervenida en tres ocasiones por artroscopia en la rodilla izquierda, la última en enero de 2005. Los recorridos articulares son dolorosos a partir de los 90°. Fue intervenida mediante vertebroplastia unipedicular de D6 en 2002 y posteriormente en julio de 2005. Presenta cifoescoliosis del adulto. Discartrosis C4-C6 y L3-S1, sin compromiso del canal medular. Presenta algias mecánicas osteoarticulares de predominio raquídeo. Está limitada para actividades de esfuerzo físico, especialmente las que implique sobrecarga articular de columna vertebral y rodillas.

SEPTIMO.-La actora no ha vuelto a trabajar, tras el reconocimiento de la Incapacidad permanente total.

OCTAVO.- Se ha agotado la vía previa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimo la demanda formulada por Dª Laura frente al INSS y TGSS y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado Guillermo Slocker Tenas en nombre y representación de Dª Laura .

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 24-3-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 14-7-09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestimó la demanda en la que la actora, nacida el 18-06-1946 , incluida en el Régimen especial de empleados de hogar, de profesión habitual, empleado de hogar, en la que se solicitaba la declaración de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, derivada de enfermedad común, en trámite de revisión de su situación de incapacidad permanente total reconocida por sentencia de esta Sala de lo Social de 5-06-1998 , y, frente a la misma, interpone el Letrado de la actora recurso de Suplicación, articulando un único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas y de la Jurisprudencia, por entender infringidos los artículos 137.5 y 141.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio y la Ley 30/1994, de 30 de Noviembre ).

Considera la parte recurrente que es atinada la calificación en que se apoya el fallo recurrido cuando no accede a la pretensión formulada por dicho litigante y le atribuye al cuadro patológico, constituido por las afección residuales que actualmente le aquejan, el alcance determinante de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de empleada de hogar, reconocida en sentencia de esta Sala de fecha 5-06-1998 .

Reiteradamente tiene declarada la jurisprudencia que la revisión por agravación del grado de invalidez permanente con anterioridad reconocida, requiere en primer lugar, que el estado del enfermo no sea el mismo o semejante que cuando le fue reconocida inicialmente la invalidez, pues si esta igual, no podrá variarse la calificación y en segundo lugar que exista la agravación por empeoramiento de las dolencias que ya venía sufriendo o por aparición de otras nuevas, su estado ofrezca base de hecho para elevar el grado de invalidez reconocido y que dicho empeoramiento repercuta de tal forma en la capacidad laboral de quien la padece que le anule por completo al no poder ejercer o desempeñar profesión u oficio alguno a tenor del Art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social .

La actora fue declarada en situación de incapacidad permanente total, ya que presentaba: Osteocondritis rodilla izquierda, pies cavos desde la infancia, y las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de tales secuelas, con limitación para trabajos que requieran permanecer mucho tiempo de pie. Incoado de oficio expediente de revisión de la incapacidad, se dictó Resolución del INSS el 6-06-00 estimando que no se había producido variación en el estado de las lesiones de la actora, que determinasen la variación del grado de incapacidad que tenía reconocido. La actora presentaba:

"Osteocondritis cóndilo femoral interno. Cirugía artroscópica en dos ocasiones, última 1999, sigue con dolor mecánico en rodilla izquierda. Meniscopatía degenerativa menisco interno rodilla izquierda. Proceso degenerativo discal a nivel L3-L4, L4-L5. Protrusión discal L5-S1. Pies cavos. Hiperlordosis lumbosacra con discreta disminución de altura discal. Nódulo sólido tiroideo pendiente de estudio. Cefaleas. Lumbalgias crónicas. Dificultad al bajar escaleras. Dolor en muñeca derecha." Impugnada por la actora tal Resolución del INSS, se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social n° 35 de Madrid de fecha 20-12-00 , en la que se desestimaba la pretensión actora sobre incapacidad permanente absoluta. Dicha Sentencia fue confirmada por la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5-12-01 , como se relata en el ordinal segundo, tercero y cuarto de la Resolución recurrida, en la actualidad presenta:

ha sido intervenida en tres ocasiones por artroscopia en la rodilla izquierda, la última en enero de 2005. Los recorridos articulares son dolorosos a partir de los 90°. Fue intervenida mediante vertebroplastia unipedicular de D6 en 2002 y posteriormente en julio de 2005. Presenta cifoescoliosis del adulto. Discartrosis C4-C6 y L3-S1, sin compromiso del canal medular. Presenta algias mecánicas osteoarticulares de predominio raquídeo. Está limitada para actividades de esfuerzo físico, especialmente las que implique sobrecarga articular de columna vertebral y rodillas.

La sentencia de instancia, discurre en unos términos que, sin desdeñar lo gravoso del cuadro clínico objetivado, entiende que, en la actualidad, la patología de la actora, es sustancialmente la misma que ya fue evaluada por la Sentencia de esta Sala de 5-12-01 .

Se ha de precisar que aún reconociendo la aparición de nuevas dolencias y la agravación de las existentes respecto de la situación que la actora presentaba en 1998, cuando le fue reconocida por sentencia de esta Sala la situación de incapacidad permanente total, que las reducciones anatómicas y funcionales que presenta en la actualidad, no le anulan su capacidad de trabajo, al no estar inhabilitada para el desempeño de cometidos laborales que, para su realización, no requieran esfuerzo físico, ni impliquen sobrecargas articular de columna vertebral y rodillas, como entendió la Juez "a quo" en línea con las conclusiones del informe médico de síntesis de 16 de Julio de 2007 , al señalar que la patología que sufre la actora le permite realizar trabajos de tipo liviano o sedentarios que no requieran esfuerzos físicos ni sobrecarga articular de las regiones afectadas por sus dolencias. Por lo cual, se ha de desestimar el recurso al presentar la actora una capacidad laboral residual que impide declararla afecta de una incapacidad permanente absoluta.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. GUILLERMO SLOCKER TENAS, en nombre y representación de Dª. Laura , contra la sentencia de fecha 12-11-08 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº28 de MADRID en sus autos número 475 /2008, seguidos a instancia de Dª. Laura frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, en reclamación por incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, en trámite de revisión su agravación de la incapacidad permanente total reconocida en 1998, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/1558/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.