Sentencia Social Nº 721/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1923/2009 de 02 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Recurso Suplicación 1923/09

Recurso contra Sentencia núm. 1923/09

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Diaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a dos de marzo de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 721/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 1923/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia, en los autos núm. 167/08, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Ruperto , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente EL DEMANDANTE, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 22 de diciembre de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Ruperto contra el INSS, habiendo desistido de la TGSS , por lo que procede tenerlo por desistido de la misma, absolviendo a la demandada con todos los pronunciamientos favorables".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que el trabajador D. Ruperto, nacido el día 28-11-70 , con documento nacional de identidad n° NUM000 y afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001 venía prestando servicios por cuenta de FERROCARRILES DE LA GENERALITAT VALENCIANA (expediente Administrativo) siendo la última profesión OFICIAL CELADOR LINEA ELECTRIFICADA ( doc 19 del ramo de la parte actora) habiéndose adaptado el puesto de trabajo al haber sido declarado NO apto, por informe de fecha 23-11-07 por el Servicio médico de FGV pasando a ostentar la categoría profesional de OFICIAL DE OFICIO DE TALLER desde el 1-01-08 ( doc 19, 20 del ramo de la parte actora ), siendo la base de cotización similares ( expediente Administrativo) SEGUNDO.- Las bases de cotización para el año 2007 de enero a noviembre fue de 2.468,70? y la de diciembre de 2.574 ,78? , en el año 2008 las bases de cotización, fueron las siguientes: Enero 2.540,39? Febrero 2.353,71? Marzo 2.461 ,86? Abril 2.427,98 Mayo 2.392,76? Junio 2.627,48? TERCERO.- Dentro del Área de Instalaciones fijas Conservación y vigilancia de vía, están entre otros el siguiente grupo: Línea Electrificada, Subestación y telemandos , y dentro de este la categoría profesional de Oficial Celador de Línea electrificada Dentro del Área de Talleres, están entre otros el siguiente grupo Rep. Programadas, Cadenas Auxiliares y Alicante, y dentro del mismo está la categoría profesional de Oficial de Oficio de taller ( Convenio Colectivo de empresa) CUARTO.- Las funciones que realizaba el actor como Oficial Celador Línea electrificada son: mantenimiento, conservación y reparación sobre la línea aérea de contacto y su retorno , de la red de FGV, y las principales tareas consistían en : 1.- Realizar, de acuerdo con las instrucciones recibidas, revisiones de trayectos de las líneas aéreas de contacto de la red de ferrocarriles de FGV. 2.- Llevar a cabo tareas de conservación sobre tramos de catenaria y sus soportes. Aplicar tratamientos antióxido y sustituir elementos deteriorados. 3.- Realizar revisiones sobre el estado de la línea de carril. Realizar soldaduras sobre el negativo ( hilo de carril) para asegurar la continuidad del negativo a lo largo de los tramos de vía. 4.- Vigilar la actuación de trabajadores en la vía para que ésta sea segura ( pilotaje) ( doc 16 del ramo de prueba de la parte actora) QUINTO.- Las condiciones de trabajo en lo referente a los esfuerzos físicos , consistían en Posturas forzadas en elementos de catenaria. Manejo de cargas y útiles pesados ( doc 16 del ramo de la parte actora) SEXTO.- En el nuevo puesto de trabajo, OFICIAL DE OFICIO DE TALLER, el actor tiene que realizar supervisión de máquinas expendedoras de billetes ( hecho no controvertido) SÉPTIMO.-El actor causó baja por IT en fecha 25-09-06, iniciado expediente Administrativo de Incapacidad permanente, por resolución de fecha 30-10-07 se denegó la prestación por no alcanzar las lesiones , que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de incapacidad permanente ( expediente Administrativo) OCTAVO.- .- El informe médico de síntesis es de fecha 15-10-07, el informe propuesta del EVI es de fecha 22-10-07 elevándose a definitivo por el Director provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social el día 22-10-07. (expediente Administrativo) NOVENO.- El actor padece las siguientes dolencias: RECIDI.V.A. DE Neurofibromatosis agresiva en brazo derecho con pérdida de masa muscular ( informe médico de síntesis, pericial de parte e informes médicos obrantes en autos) Las limitaciones que le producen las mismas: Limitación para todas aquellas funciones que supongan una utilización continuada y repetitiva de la musculatura del miembro superior Derecho ó aquellos trabajos que supongan la elevación y carga de pesos con el mismo ó la adopción de posturas mantenidas contra gravedad, por la aparición de precoz dolor y claudicación, igualmente está limitada la abducción y antepulsión no susceptible de ganancia con rehabilitación ( informe pericial de parte que recoge las conclusiones de los informes médicos que lo tratan , doc 12 informe del servicio de rehabilitación a solicitud de la inspección médica) DÉCIMO.- No conforme con la Resolución, del Instituto Nacional de la Seguridad Social, el actor presentó reclamación administrativa previa el 4-12-07 , siendo desestimada en fecha 17-01-08 UNDÉCIMO.-La base reguladora de la incapacidad permanente total asciende a 1.871,12? ( hecho no controvertido). La fecha de efectos postulada por el INSS, la del cese en la actividad y por la parte actora 22-10-08 fecha del dictamen propuesta. DUODÉCIMO.- El actor en el acto de juicio desistió de la demanda dirigida contra la TGSS. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación letrada de la parte actora, la Sentencia de instancia que desestimó su demanda por la que pretendía ser declarado afecto de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual. El recurso cuenta con un primer motivo redactado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante, LPL-, en el que se solicita la revisión de los hechos probados primero y cuarto de la Sentencia recurrida, en los términos que pasamos a examinar:

1º.- Por lo que respecta al hecho primero, se pretende que se deje constancia de que lo que se produjo cuando el actor fue declarado no apto para su puesto de trabajo por parte de la empresa , no fue una adaptación de ese puesto de trabajo, sino su reubicación en otro puesto distinto. Petición a la que se accede pues responde a la realidad, aunque se trata de una circunstancia que se deduce con claridad de la lectura íntegra de la Sentencia.

2º.- Con la segunda petición se pretende que se incorpore al ordinal cuarto una de las cinco tareas que el actor debía realizar en el puesto de trabajo de Oficial Celador de Línea Electrificada. Petición que se rechaza dada su nula trascendencia para la resolución del litigio, pues la propia Sentencia recurrida parte de la base de que el actor "ha conseguido acreditar que no puede realizar las funciones de Oficial celador de línea electrificada". Conclusión que no se combate en el presente recurso.

SEGUNDO.- 1. En el segundo y último motivo del recurso, se denuncia la incorrecta aplicación del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social -LGSS -. La cuestión debatida se centra en determinar si el hoy recurrente tiene Derecho a que se le reconozca la prestación de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual , que tiene solicitada, cuando consta en las actuaciones que en el mes de noviembre de 2007 fue declarado por los servicios médicos de la empresa en la que presta servicios, Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana (FGV) , no apto para su puesto de trabajo de Oficial Celador de Línea Electrificada, y reubicado en el puesto de Oficial de Oficio de Taller, todo ello a consecuencia de las dolencias que padecía en su brazo derecho , que le ocasionan una limitación para realizar tareas que supongan la utilización continuada y repetitiva de la musculatura de ese brazo. De modo que en su nuevo puesto de trabajo, a diferencia del anterior , no tiene que forzar la musculatura de su brazo, pues se dedica a supervisar las máquinas expendedoras de billetes.

2. Para la adecuada Resolución de la cuestión controvertida, hay que partir de que la decisión empresarial de reubicar al recurrente en el puesto de Oficial de Oficio de Taller , se asienta en lo dispuesto en el artículo 43 del XI convenio colectivo interprovincial de FGV, que bajo el título "Reubicación por disminución de facultades psicofísicas", establece lo siguiente: "Cuando un trabajador/a fijo de FGV sufra una disminución de sus facultades que le impidan ocupar su puesto de trabajo temporal o definitivamente y no siendo posible una acción de adaptación de tal puesto a su situación (acción que será prioritaria, según se señala en el párrafo siguiente) y proceda su reubicación en otro puesto que pueda ocupar sin riesgo para su salud y/o la de otras personas , el agente conservará el Derecho a percibir la cuantía que viniera acreditando por los conceptos de Salario Inicial, Antigüedad y Complemento de Puesto de Trabajo en su puesto de origen en el caso de que los mismos conceptos del nuevo dieran un total de inferior cuantía. A estos efectos, se mantendrá el abono del Salario Inicial y, asociado al mismo, el de la antigüedad. Respecto al complemento de Puesto de Trabajo, también se mantendrá el que viniera percibiendo y en lo sucesivo se incrementará en los porcentajes generales que señale el Convenio, actuando la fórmula de compensación y absorción en caso de que el Complemento del puesto que realmente ocupa el trabajador/a tuviera incrementos Superiores. Respecto a cualquier otro concepto , se devengarán los propios del puesto realmente ocupado en las cuantías establecidas para los mismos". Con estos mimbres, la sentencia recurrida desestimó la pretensión ejercitada , argumentando que el concepto de profesión habitual no es identificable con un concreto puesto de trabajo, sino con aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional. Criterio este que es, efectivamente , el mantenido por el Tribunal Supremo en reiteradas Sentencia. Así, en la ST.S. de 23 de febrero de 2006 (rcud.5135/2004 ) se razona lo siguiente: "el precepto se refiere a la profesión habitual del trabajador antes del accidente y esta Sala ha venido entendiendo de forma reiterada que la referencia a dicha profesión anterior se hace a todas las funciones propias de dicha profesión, o como dijo la S.T.S. 17-1-1989 ), "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle", lo que significa que - como ha reiterado esta Sala en S.S.T.S. 12-2-2003 (Rec.- 861/02) o 27-4-2005 (Rec.- 998/04 ) contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa - no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su "profesión", las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el "ius variandi" empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable".

3. Pues bien, como ya hemos señalado , lo que se ha producido en el presente caso es una recolocación del demandante en otro puesto de trabajo compatible con sus limitaciones funcionales y, en cierto modo, de la misma categoría profesional de Oficial que venía ejerciendo. Y aunque es cierto que los cometidos son diferentes en uno y otro puesto de trabajo, también lo es que tal cambio se produce sin merma de los Derechos retributivos del demandante , que ve conservado no sólo su salario base, sino también su antigüedad en la empresa, lo que es significativo de que no se ha producido la extinción de una relación y el nacimiento de otra nueva, e incluso el complemento de puesto de trabajo, si este fuere Superior al señalado para el nuevo puesto. Siendo ello así, y teniendo en cuenta que el sistema público de Seguridad Social tiene por objeto atender situaciones de necesidad y que una de finalidades esenciales de las prestaciones dinerarias que se contemplan en aquél, es la sustituir la pérdida de rentas del trabajador que está en activo como consecuencia de la actualización de alguna de las contingencias previstas , debemos concluir que en el caso enjuiciado no concurren los presupuestos para el reconocimiento de la prestación reclamada, pues ni el recurrente ha perdido -ni perdería con el eventual reconocimiento de la incapacidad permanente- su vinculación con la empresa, ni ha sufrido merma alguna retributiva que deba ser compensada con el importe de la prestación reclamada.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Ruperto, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 7 de los de Valencia de fecha 22 de diciembre de 2008, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme, póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.