Sentencia Social Nº 721/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 537/2015 de 21 de Abril de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 537/2015
N.I.G. P.V. 48.04.4-13/013793
N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2013/0013793
SENTENCIA Nº: 721/2015
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 21 de abril 2015.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente de funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Diego contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1
de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 23 de septiembre de 2014 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado
por Diego frente a INSS, KOTA ESPACIOS CREATIVOS S.L., MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
CYCLOPS y TGSS .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio
de la Sala.
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia,
cuya relación de hechos probados es la siguiente:
1º.-) El día 22-11-2012, cuando el actor, Diego , con D.N.I. N° NUM000 , afiliado a la S.S. con
el n° NUM001 prestaba servicios como CARPINTERO OFICIAL DE 1ª por cuenta de la empresa KOTA
ESPACIOS CREATIVOS S.L., que tiene concertada la cobertura de los riesgos profesionales con Mutua
MC MUTUALsufrió un accidente de trabajocomo consecuencia del cual causó baja por incapacidad temporal
siendo dado de alta el 25-06-2013 por curación. La base de cotización del mes previo al accidente asciende
a 2749,69 e.
2º.-) Iniciadas a instancias de la Mutua actuaciones administrativas en orden a la valoración de las
secuelas residuadas al trabajador, se emitió informe médico de síntesis el 15-07-2013, y el EVI formuló
propuesta de 18-07-2013, en el sentido de proceder su declaración como afecto de lesiones permanentesno
invalidantes indemnizables conforme al baremo 101, y 110, siendo esta última íntegramente aceptada por
resolución de la D.P. del I.N.S.S. de 23/07/2013 que, en consecuencia, declaró su derecho al percibo de la
cantidad de 3.018,00 e, suma esta que ha sido abonada por la Mutua.

3º.-) Con fecha 06/09/2013 el demandante formalizó reclamación previa que fue desestimada mediante
resolución de 9-01-2009.
4º.-) El actorpresenta el siguiente cuadro residual:
* EA: marcha claudicante derecha. Puntas, talones y cuclillas dificil con EID. EID: engrosamiento
bimaleolar de 3cm. Cicatrices interna de 6 cms y externa de 14 cm. Amiotrofia gemelar de 1cm y de cuadriceps
de 2cm. TPA y SA: limitacion de la movilidad de ambas articulaciones menor del 50% con dolor en todos los
arcos pero mas severo en la pronosupinacion (asimilable por ello a anquilosis). Se precibe crepitacion articular
en la pronacion.
*JUICIO DIAGNOSTICO.- Sufrio un AT el dia 22/11/12 produciendose una fractura trimaleolar del tobillo
derecho.
5º.-) La anterior patología origina el siguiente menoscabo funcional: Tobillo D: cicatrices de 6 y 14
cms lateral interna y externa respectivamente. Engrosamiento intermaleolar. Amiotrofia de EID (cuadriceps y
gemelar). Movilidad de las articulaciones TPA y SA menor del 50% con dolor severo de SA.
6º.-) En seguimiento realizado al demandante, durante 15 mn, el 9 de septiembre de 2014, se observa
que el demandante no necesita de ningún elemento de apoyo para caminar.'
SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
'Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por Diego contra KOTA ESPACIOS
CREATIVOS S.L., MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO CYCLOPS, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a
éstos últimos de las pretensiones formalizadas en su contra.'
Con fecha 3-10-14 se dicta auto de aclaración relativo a dicha sentencia cuya parte dispositiva es del
siguiente tenor literal:
1.- SE ACUERDA rectificar el/la Sentencia dictado/a en el presente procedimiento con fecha
19/09/2014 .
2.- En la referida resolución donde dice:
RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 537/2015
N.I.G. P.V. 48.04.4-13/013793
N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2013/0013793
SENTENCIA Nº: 721/2015
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 21 de abril 2015.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente de funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Diego contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1
de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 23 de septiembre de 2014 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado
por Diego frente a INSS, KOTA ESPACIOS CREATIVOS S.L., MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
CYCLOPS y TGSS .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: ' 1º.-) El día 22-11-2012, cuando el actor, Diego , con D.N.I. N° NUM000 , afiliado a la S.S. con el n° NUM001 prestaba servicios como CARPINTERO OFICIAL DE 1ª por cuenta de la empresa KOTA ESPACIOS CREATIVOS S.L., que tiene concertada la cobertura de los riesgos profesionales con Mutua MC MUTUALsufrió un accidente de trabajocomo consecuencia del cual causó baja por incapacidad temporal siendo dado de alta el 25-06-2013 por curación. La base de cotización del mes previo al accidente asciende a 2749,69 e.

2º.-) Iniciadas a instancias de la Mutua actuaciones administrativas en orden a la valoración de las secuelas residuadas al trabajador, se emitió informe médico de síntesis el 15-07-2013, y el EVI formuló propuesta de 18-07-2013, en el sentido de proceder su declaración como afecto de lesiones permanentesno invalidantes indemnizables conforme al baremo 101, y 110, siendo esta última íntegramente aceptada por resolución de la D.P. del I.N.S.S. de 23/07/2013 que, en consecuencia, declaró su derecho al percibo de la cantidad de 3.018,00 e, suma esta que ha sido abonada por la Mutua.

3º.-) Con fecha 06/09/2013 el demandante formalizó reclamación previa que fue desestimada mediante resolución de 9-01-2009.

4º.-) El actorpresenta el siguiente cuadro residual: * EA: marcha claudicante derecha. Puntas, talones y cuclillas dificil con EID. EID: engrosamiento bimaleolar de 3cm. Cicatrices interna de 6 cms y externa de 14 cm. Amiotrofia gemelar de 1cm y de cuadriceps de 2cm. TPA y SA: limitacion de la movilidad de ambas articulaciones menor del 50% con dolor en todos los arcos pero mas severo en la pronosupinacion (asimilable por ello a anquilosis). Se precibe crepitacion articular en la pronacion.

*JUICIO DIAGNOSTICO.- Sufrio un AT el dia 22/11/12 produciendose una fractura trimaleolar del tobillo derecho.

5º.-) La anterior patología origina el siguiente menoscabo funcional: Tobillo D: cicatrices de 6 y 14 cms lateral interna y externa respectivamente. Engrosamiento intermaleolar. Amiotrofia de EID (cuadriceps y gemelar). Movilidad de las articulaciones TPA y SA menor del 50% con dolor severo de SA.

6º.-) En seguimiento realizado al demandante, durante 15 mn, el 9 de septiembre de 2014, se observa que el demandante no necesita de ningún elemento de apoyo para caminar.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por Diego contra KOTA ESPACIOS CREATIVOS S.L., MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO CYCLOPS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a éstos últimos de las pretensiones formalizadas en su contra.' Con fecha 3-10-14 se dicta auto de aclaración relativo a dicha sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 1.- SE ACUERDA rectificar el/la Sentencia dictado/a en el presente procedimiento con fecha 19/09/2014 .

2.- En la referida resolución donde dice: 'HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El día 22-11-2012, cuando el actor, Diego , con D.N.I. N° NUM000 , afiliado a la S.S.

con el n° NUM001 prestaba servicios como CARPINTERO OFICIAL DE 1ª por cuenta de la empresa KOTA ESPACIOS CREATIVOS S.L., que tiene concertada la cobertura de los riesgos profesionales con Mutua MC MUTUAL sufrió un accidente de trabajo como consecuencia del cual causó baja por incapacidad temporal siendo dado de alta el 25-06-2013 por curación. La base de cotización del mes previo al accidente asciende a 2749,69 e.' DEBE DECIR: '
PRIMERO.- El día 22-11-2012, cuando el actor, Diego , con D.N.I. N° NUM000 , afiliado a la S.S. con el n° NUM001 prestaba servicios como CARPINTERO OFICIAL DE 1ª por cuenta de la empresa KOTA ESPACIOS CREATIVOS S.L., que tiene concertada la cobertura de los riesgos profesionales con Mutua MC MUTUAL sufrió un accidente de trabajo como consecuencia del cual causó baja por incapacidad temporal siendo dado de alta el 25-06-2013 por curación. La base reguladora de la prestacion de incapacidad permanente total por accidente de trabajo asciende a 2.749,69#.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 1 de los de Bilbao dictó sentencia el 19-9-14 y auto de aclaración de 3-10-14, desestimando la demanda interpuesta por el beneficiario relativa a la declaración de Incapacidad Permanente Total (IPT), aunque en la demanda se instaba también al grado de Incapacidad Permanente Absoluta, sobre el que nada va a referir el recurrente en su escrito. La Magistrada recurrida ha entendido que como consecuencia del accidente de trabajo sufrido se produjo el trabajador una fractura trimaleolar del tobillo derecho, existiendo una limitación de la movilidad inferior al 50%, pero que se equipara a anquilosis a los efectos de indemnización de la Lesión Permanente no Invalidante concedida por la entidad gestora, por causa del dolor, sin existir marcha claudicante.



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia interpuso recurso de suplicación la parte actora y en los cuatro primeros motivos, por la vía del apdo. b) del art. 193 LRJS , pretende la modificación del relato de los hechos.

Con carácter general indicaremos que para que proceda un motivo revisorio, así nos lo recuerda la impugnación del recurso, se requiere que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido; que el mismo resulte de forma clara, patente y directa de prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; que se ofrezca texto alternativo; y que resulte transcendente para el fallo ( TS 27-1-15, recurso 15/2014 ).

Partiendo de los anteriores asertos, la primera modificación, se refiere a las funciones del trabajador e incide sobre el hecho probado primero. La revisión no puede prosperar. La causa primera de ello es que la prueba que se invoca no es documental sino una manifestación documentada, y por tanto, en su caso, o bien una prueba testifical o bien confesoria, no siendo idóneas para la revisión ambos elementos o instrumentos de prueba ( TS 29-4-13, recurso 62/12 ). Decimos que no es una prueba documental porque no se puede certificar sino aquello que consta en soporte susceptible de ello, y las apreciaciones de los cometidos no existen en ningún libro que pudiera ser certificado. La segunda razón de denegar este motivo revisorio es, también lo señala la impugnación del recurso, que en la valoración de las incapacidades no se tienen en cuenta tanto el puesto de trabajo como la profesión, que es un concepto superior y de mayor amplitud a aquel ( TS 9-11-09, recurso 3747/08 ). Por ambas vías es desestimable el motivo, además de enjuiciarse por la juzgadora de instancia ya las funciones que se realizan y en tal sentido se ha hecho alusión a la bipedestación.

El segundo motivo incide sobre el baremo 102, pero lo cierto es que aunque en el folio 130 consta aquello que se pide, en el dictamen propuesta y en la resolución posterior solamente se hace una alusión a los baremos 101 y 110, siendo, igualmente, destacable el que uno, el 101, está haciendo alusión a una disminución de la movilidad global superior al 50%, y el otro, 102, a una inferior al 50%.

El tercer motivo sobre la limitación de las movilidades nos introduce en una pluralidad de especulaciones y conjeturas, siendo lo cierto que en el folio 129 consta una limitación de la movilidad de ambas articulaciones inferior al 50%, y en la sentencia recurrida, en su fundamentación, fundamento de derecho tercero, se explicita que aunque la movilidad es inferior se equipara a la anquilosis, por razón del dolor.

Por lo indicado difícilmente puede tenerse en cuenta aquello que se pide, y el segundo extremo, también referente a las lesiones, no muestra relevancia respecto al fallo, pues en ningún momento se especifica cuál es la repercusión funcional que puede tener esa referencia que se realiza.

La última de las revisiones se refiere a una marcha claudicante, pero el juzgador de instancia, después de valorar la prueba, concluye, básicamente por la prueba testifical, que la marcha no es claudicante, ello nos impide estimar la revisión. Recordemos que la valoración conjunta y global de la prueba corresponde a quien preside la vista ( TS 16-4-14, recurso 57/13 y 22-12-14, recurso 185/14 ), y, a su vez, que cuando la prueba invocada en el recurso muestra contradicción con algún otro elemento probatorio difícilmente puede prosperar la modificación que se postula, precisamente por esa contradicción que existe, y por ese intento que se busca de sustituir el criterio de la instancia, que se presenta objetivo e imparcial, frente al interesado de la parte. Esta fórmula de revisión no es admisible ( TS 8-7-14, recurso 282/13 y 22-9-14, recurso 305/13 ) y nos conduce a desestimar el motivo.



TERCERO.- Precisadas las revisiones fácticas, con un resultado negativo, en el quinto motivo, por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS , se insta la declaración de Incapacidad Permanente Total, y subsidiariamente una Incapacidad Permanente Parcial.

Ninguna de las dos peticiones puede prosperar, y ello porque ambos grados de Incapacidad requieren ( TS 28-1-02, recurso 1651/01 ), limitaciones físicas o psíquicas que impidan la realización de las funciones de la profesión en su totalidad ( IPT ), o limiten de forma parcial en un porcentaje superior al 33% su desarrollo ( IPP ). Es conocido el criterio, todavía, de que no existen incapacidades sino incapaces ( TS 23-6-05, recurso 1711/2004 ), y ello porque cada sujeto es diferente, sus capacidades, requerimientos, limitaciones y circunstancias se presentan distintas. Partiendo de ello, lo cierto es que el demandante no muestra una imposibilidad de llevar a cabo ni total ni parcialmente su profesión, pues su marcha no es claudicante, y su limitación de tobillo muestra una imposibilidad puntual de bipedestación prolongada, o la deambulación por terrenos irregulares. Tampoco este último elemento es exigente en su profesión, por lo que debe confirmarse la sentencia recurrida teniendo en cuenta la propia valoración que se expresa en ella de la prueba practicada en el acto del juicio.

Respecto a la Lesión Permanente no Invalidante que se pide habrá que considerar que respecto a la misma ni tan siquiera se efectúa una mención normativa, y siendo que nos encontramos ante un recurso de naturaleza extraordinaria, la Sala no puede suplir la omisión padecida, pues ello supondría que el órgano judicial se constituyese en parte del proceso perdiendo su imparcialidad, y quebrando, en definitiva, los principios de audiencia, justicia rogada y bilateralidad. El recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria (TC 15-9-08, sentencia 105 y TS 26-11-12, recurso 786/12 ), por lo que debe desestimarse esa última petición que incluía la súplica del recurrente.

En resumen, se desestima en su integridad el recurso y se confirma la sentencia recurrida, sin costas.

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao de 19-9-14 y su auto de aclaración de 3-10-14, procedimiento 1344/13, por doña Ana I. Vázquez Regueiro, letrada que actúa en nombre y representación de don Diego , la que se confirma en su integridad, sin hacer pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0537-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0537-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.