Sentencia SOCIAL Nº 721/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 345/2017 de 13 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34016050
NIG : 28.079.00.4-2016/0044763
Procedimiento Recurso de Suplicación 345/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid Despidos / Ceses en general 986/2016
Materia : Despido
Sentencia número: 721/2017-C
Ilmos. Sres
D. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D.JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid a trece de noviembre de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 345/2017, formalizado por el/la LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
en nombre y representación de CONSEJERIA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA, contra la sentencia
de fecha 23/02/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid en sus autos número Despidos /
Ceses en general 986/2016, seguidos a instancia de D./Dña. Zulima frente a CONSEJERIA DE POLITICAS
SOCIALES Y FAMILIA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./
Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO .- La demandante, Dª Zulima , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , vino prestando servicios para la COMUNIDAD DE MADRID, en la Residencia de Mayores 'MANOTERAS' dependiente de la Consejería de Políticas Sociales y Familia, con categoría de AUXILIAR DE ENFERMERÍA, en virtud de CONTRATO DE INTERINIDAD PARA COBERTURA DE VACANTE VINCULADA A OFERTA DE EMPLEO PÚBLICO A TIEMPO COMPLETO, formalizado el 31/10/2007 al amparo de lo establecido en el artículo 15.1 c) del ET y el art. 4 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , en cuya cláusula Primera se hizo constar: 'Primera: El trabajador contratado ocupará provisionalmente de forma interina y hasta la conclusión de los procesos selectivos regulados en los Arts. 13.2 y 3 del Convenio Colectivo , la vacante nº NUM001 , de la categoría profesional de AUXILIAR DE ENFERMERÍA, vinculada a la Oferta De Empleo Público correspondiente al año 2003'.

En la Cláusula Cuarta del contrato se hizo constar: 'El presente Contrato comenzará su vigencia el día 1 de noviembre de 2007(...) y se extinguirá de acuerdo con lo previsto en el artº 8.1 c) del Real Decreto 2720/1998 de 18 de Diciembre (...)'.

(Doc. nº 3 de la CAM) El salario percibido últimamente por la actora ascendía a 1.533,20 € brutos mensuales con inclusión de parte proporcional de pagas extras ( 50,41 €/día).



SEGUNDO .- El 16/09/2016, le fue notificado a la actora escrito del siguiente tenor literal: 'Mediante las Resoluciones de 22, 27 y 29 de julio de 2016, de la Dirección General de la Función Pública, se procede a la adjudicación de los destinos correspondientes al proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de las categorías profesionales de Diplomado en Enfermería, Auxiliar de Hostelería y Auxiliar de Enfermería respectivamente.

En consecuencia, le notifico la finalización de su contrato de la categoría profesional de aux. enfermería, en el centro de trabajo RESIDENCIA DE MAYORES MANOTERAS de este Organismo Autónomo, el día 30 de septiembre de 2016, en el N.P.T. NUM001 , y de conformidad con lo estipulado en la/s cláusula/s de su contrato'.

(Doc. acompañado a la demanda)

TERCERO. - Por Orden de 3 de abril de 2009 de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior, publicada en el BOCM de 29/06/2009, se convocó proceso extraordinario de consolidación de empleo para la cobertura mediante sistema de concurso oposición, de 1.414 plazas de personal laboral de la categoría, entre otras, de Auxiliar de Enfermería, correspondientes a las Ofertas de Empleo Público de la CAM para los años 1998-2004.

El 29/07/2016 se publicó en el BOCM la Resolución de fecha 27/07/2016, de la D.G. de la Función Pública, por la que se procedía a la adjudicación de destinos correspondiente a dicho procedimiento extraordinario de consolidación de empleo.

El puesto de trabajo Nº NUM001 que había venido ocupando la actora, fue adjudicado a Dª Crescencia quien aprobó y obtuvo plaza, habiendo firmado un Contrato de Trabajo Indefinido para ocupar dicho puesto, el 30/09/2016.

No obstante, Dª Crescencia solicitó EXCEDENCIA POR INCOMPATIBILIDAD, que le fue concedida por Resolución 3894/2016 de fecha 06/09/2016, habiendo ocupado el puesto NUM001 Dª Amelia , en virtud de contrato de trabajo de interinidad por vacante del referido puesto ' vinculada a la COBERTURA 1ER CONCURSO TRASLADOS QUE SE CONVOQUE ' formalizado el 31/10/2016 con efectos de 01/11/2016.

No consta que la demandante haya vuelto a ser contratada por la Comunidad de Madrid para prestar servicios en algún organismo dependiente de la misma.



CUARTO .- La actora no ostentó en el último año cargo de representación unitaria o sindical en la empresa demandada.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la petición principal de la demanda interpuesta por Dª Zulima , contra la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la COMUNIDAD DE MADRID, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de la actora llevado a cabo por la demandada el 30/09/2016, condenando a esta última a optar por escrito en el plazo de CINCO DÍAS HÁBILES desde la notificación de la sentencia y sin esperar a su firmeza, entre la readmisión de la trabajadora o el abono de una indemnización ascendente a 17.460,76 €.

En caso de optar dentro del referido plazo por el abono de la indemnización, ello determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

En caso de que se opte por la readmisión, la actora tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón de un salario de 50,41 euros/día con inclusión de parte proporcional de pagas extras, o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Se advierte a la demandada que si no ejercitara expresamente la opción a favor de la indemnización en el plazo de CINCO DÍAS, se entenderá que opta por la readmisión y el abono de los salarios de tramitación.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte CONSEJERIA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 03/05/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 7/11/2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por la demandante que declaró que había sido objeto de un despido improcedente por parte de la COMUNIDAD DE MADRID -CONSEJERIA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA- se interpone recurso de suplicación que se articula en tres motivos, formulados todos ellos al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO. - El primer motivo del recurso denuncia la infracción de la doctrina contenida en sentencias del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 y 7 de noviembre de 2016 y el criterio que sostiene el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en sentencias de 4 de octubre de 2012 y 19 de diciembre de 2013 y el artículo 26.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Sostiene en síntesis la recurrente que existe una acumulación indebida de acciones que en la instancia se desechó, ya que, en su opinión, no cabe acumular a la de despido la reclamación de una indemnización por la extinción del contrato de trabajo de duración determinada.

El motivo no puede prosperar, porque tal y como ha señalado esta Sala en sentencia de 29 de septiembre de 2017 (Recurso: 609/2017 ) '...la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2.017, en Pleno (recurso nº 1.664/15 ) y 9 de mayo de 2.017 (recurso nº 1.806/15 ), dictadas ambas en función unificadora, por mucho que hagan méritos a personal laboral indefinido no fijo, lo que no impide que su criterio en este punto sea plenamente extrapolable al supuesto enjuiciado. Así, la segunda de ellas proclama: '(...) Sin que esto suponga incurrir en incongruencia ultra petita, puesto que como ya hemos señalado, la acción de despido ejercitada en la demanda (...), permite el reconocimiento de la indemnización que legalmente corresponda si la extinción del contrato de trabajo indefinido no fijo lo ha sido conforme a derecho, y que en este supuesto, de acuerdo a lo antedicho, debe ser la de veinte días por año de servicio' . Se trata, por tanto, de queja que fue desechada, haciéndolo también en el apartado 3 del fundamento segundo de la misma, donde la expresada Sala del Alto Tribunal afirma: '(...) Sostiene el Abogado del Estado en la impugnación que con este segundo motivo se pretende introducir en fase de casación una cuestión nueva que no fue invocada en suplicación, al no haber instado anteriormente la demandante el pago de la indemnización correspondiente a la extinción de los contratos temporales a la que se refiere el art. 49.1 letra c) ET . Alegato que no es atendible, cuando los mismos argumentos de la Sala IV que recoge la sentencia referencial admiten la posibilidad de imponer en estos casos la condena al pago de la indemnización que legalmente corresponda, porque lo que el trabajador reclama cuando solicita la calificación del cese como despido nulo o improcedente no es otra cosa que el abono de la máxima indemnización legal que proceda, sin que sea necesario que se tenga que instar en la demanda la pretensión concreta de una específica cuantía indemnizatoria, de tal manera que la acción ejercitada en reclamación de la indemnización correspondiente al despido improcedente lleva en sí mismo implícita la de la menor indemnización que el antedicho precepto contempla para la extinción de los contratos temporales ', lo que desvirtúa cualquier alegación respecto de una supuesta indebida acumulación de acciones, al estar implícita la indemnización subsidiariamente propugnada en la acción de despido que se ejercita.' , por ello se desestima el motivo.



TERCERO. - El segundo motivo del recurso, denuncia la infracción de la doctrina contenida en sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2016 y del artículo 70 de la Ley 7/2.007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con el 7 y 83 de ese mismo cuerpo legal y el artículo 2.3 del Código Civil y al desarrollar el motivo cita los artículos 13 y 14 y la Disposición Transitoria Undécima del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid y el último motivo del recurso, denuncia la infracción de los artículos 49.1 b) del Estatuto de los Trabajadores y el articulo 8.1 c) del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, en relación con el artículo 34 B) del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid y la jurisprudencia contenida en sentencias d 16de mayo de 2005 y 25 de enero de 2017 , que se examinaran conjuntamente al estar relacionados Sostiene en síntesis la recurrente que el artículo 70 del EBEP no se aplica al personal laboral siendo de aplicación preferente los artículos 13 y 14 y la Disposición Transitoria Undécima del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid , que no prevén plazo alguno para el proceso de consolidación de plazas y que por ello no es aplicable la previsión de duración máxima de 3 años de la que habla el inciso final del Estatuto Básico del Empleado Público -, y precisa que aunque fuera aplicable el referido precepto de la Ley 7/2.007, como entró en vigor en mayo de 2007, no habrían transcurrido 3 años hasta la Orden de 23 de abril de 2009, por la que se regula el proceso selectivo, sin que sea aplicable el precepto con carácter retroactivo.

Por otra parte, añade que aunque se hubiera superado el periodo de 3 años el contrato de interinidad no se convertiría en indefinido de acuerdo con la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2016 , e incluso que aun admitiendo que se estuviera ante una relación laboral indefinida no fija, el contrato se extinguiría por su cobertura reglamentaria y finaliza, señalando que en el supuesto de autos no existe ninguna irregularidad, concurriendo una causa válida de extinción prevista en el Convenio -la resolución del proceso extraordinario de consolidación de empleo- y concluye que el Tribunal Supremo considera procedente la indemnización por causas objetivas cuando se ha procedido a amortizar las plazas, no cuando se produce la cobertura reglamentaria y como por ello la extinción es ajustada a derecho no procede declarar el despido improcedente, siendo irrelevante que la persona a quien se adjudicó la plaza que ocupaba la actora, solicitara posteriormente la excedencia voluntaria, pues para ello era preciso que previamente le hubiera sido adjudicada la referida plaza .

La cuestión que aquí se suscita ya se ha examinado por esta Sala en la sentencia de esta Sala de 25 de septiembre de 2017 (Recurso: 653/2017 ) que dice: ' Ambas cuestiones, tanto la relativa a la pretendida existencia de un despido, como la atinente a la indemnización que se pide con carácter subsidiario por la extinción del contrato, han sido ya abordadas y resueltas por la sentencia de esta misma Sala y Sección en sentencia de fecha 8-5-17, recurso nº 87/17 , en los siguientes términos: 'Como punto de partida de ese examen- dice su F. de D. 3º - hemos de resaltar de manera especial que la provisión de la vacante ocupada por la Sra. (...) se produjo como consecuencia de la resolución del proceso extraordinario de consolidación de empleo señalado en los hechos declarados probados cuarto a sexto. La legalidad de este proceso no puede cuestionarse en este caso, ya que: - Nada objetan al respecto la sentencia de instancia ni las partes procesales.

-Tampoco la jurisprudencia. La Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha dictado varias resoluciones en litigios derivados de esa clase de procesos de provisión de puestos de trabajo de personal laboral de las Administraciones públicas, según veremos en las sentencias que citaremos más adelante en los fundamentos octavo y noveno. Por su parte la Sala Tercera ha ratificado en varias ocasiones la competencia de la Comunidad de Madrid para celebrar convocatorias singulares de provisión de personal -funcionario y laboral -, conforme a las facultades de su Ley autonómica 1/86 ( sentencias de 11 de febrero de 2009 -rec. 1299/05 - y 25 de febrero de 2009 -rec. 2372/05 - ).

Sentado el presupuesto relativo al sistema de provisión seguido para cubrir la vacante ocupada interinamente por la actora, pasamos a razonar por qué entendemos que no se aplica en este caso la previsión de duración máxima de 3 años de la que habla el inciso final del art. 70.1 EBEP y, correlativamente, por qué no puede hablarse de contrato indefinido.

El primer texto del EBEP -continua razonando su F. de D. 4º - fue aprobado por la Ley 7/2007, posteriormente derogado por Real Decreto-Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en vigor desde 1 de enero de 2015. No obstante, hay que destacar el contenido coincidente del art. 70 y la disposición transitoria cuarta de ambas leyes que acabamos de mencionar, siendo su texto el siguiente: Artículo 70.1 'Oferta de empleo público.

1.- Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años'.

Vemos en el precepto transcrito que lo que en él se regula son las formas de provisión para incorporación de personal de nuevo ingreso en las Administraciones públicas (oferta de empleo público -en adelante ' OPE'- u otro instrumento similar de gestión), dejando al margen otro sistema de cobertura de vacantes como es el de consolidación de empleo. Por tanto, el marco temporal de tres años para el desarrollo de esos procesos de selección de personal de los que habla el art. 70.1 EBEP no es aplicable a un proceso especial de consolidación de empleo como el seguido en este caso para la cobertura de la vacante de la actora.

Ese proceso especial viene regulado en la disposición transitoria cuarta de las normas de referencia, estableciendo: '1. Las Administraciones Públicas podrán efectuar convocatorias de consolidación de empleo a puestos o plazas de carácter estructural correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías, que estén dotados presupuestariamente y se encuentren desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005.

2. Los procesos selectivos garantizarán el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

3. El contenido de las pruebas guardará relación con los procedimientos, tareas y funciones habituales de los puestos objeto de cada convocatoria. En la fase de concurso podrá valorarse, entre otros méritos, el tiempo de servicios prestados en las Administraciones Públicas y la experiencia en los puestos de trabajo objeto de la convocatoria.

Los procesos selectivos se desarrollarán conforme a lo dispuesto en los apartados 1 y 3 del artículo 61 del presente Estatuto'.

Así pues, estos procesos de consolidación de empleo se desarrollan en varias fases, lo cual, correlativamente, afecta a la duración del plazo de provisión de vacantes vinculadas a los mismos, sin que tengan preestablecida una duración predeterminada en el EBEP.

En el caso concreto - sigue diciendo su F. de D. 5º - del proceso convocado por la Orden citada en el cuarto hecho declarado probado - tercero en el caso de autos - de la sentencia impugnada el texto de su convocatoria (BOCAM 4/4/09) señala que se realizó 'en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria undécima del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid , y previo dictamen de la Comisión Paritaria de Vigilancia, Interpretación y Desarrollo del referido Convenio Colectivo, en sesión celebrada el día 13 de marzo de 2009'.

Dicha disposición de convenio establece un proceso de consolidación de empleo que se desarrolla en tres fases, sujetas al siguiente régimen: 'Undécima. Ordenación y mejora del empleo (consolidación) Con la finalidad de fomentar la movilidad, la carrera profesional y la estabilidad en el empleo del personal laboral al servicio de la Administración de la Comunidad de Madrid, reduciendo la temporalidad en el empleo a los niveles mínimos imprescindibles (8 por 100) se establece el programa de actuación que a continuación se desarrolla, que también tiene como finalidad la de favorecer las medidas necesarias para asegurar la ejecución periódica y regular los procesos de cobertura de puestos de trabajo mediante personal fijo.

En consecuencia, este plan se ordenará en tres fases sucesivas: 1 En la primera fase, se procederá a convocar, dentro del primer semestre de 2005, un concurso de traslados en el que se incluirán las plazas vinculadas a las Ofertas de Empleo Público pendientes de los años 2001-2004.

Excepcionalmente, podrán participar en este concreto concurso de traslados los trabajadores a los que se haya adjudicado puesto en el anterior concurso.

2. En la segunda fase se convocarán, dentro del primer cuatrimestre de 2006, procesos de promoción profesional específica correspondientes a las Ofertas de Empleo Público 1999-2004 para el personal laboral fijo.

De forma excepcional y única, este proceso se abordará, a excepción del grupo V, mediante convocatorias de procedimientos de selección bajo el sistema de concurso- oposición, en los que podrán superar la fase de oposición un número de aspirantes mayor que el de plazas y en los que el concurso tendrá por tanto carácter eliminatorio. Las convocatorias en cuestión serán objeto de negociación con las organizaciones sindicales legitimadas.

(...) 3. En la tercera y última se desarrollará un proceso extraordinario y por una sola vez de consolidación de empleo, mediante convocatorias de procedimientos de selección bajo el sistema de concurso-oposición, en los que podrán superar la fase de oposición un número de aspirantes mayor que el de plazas y en los que el concurso tendrá por tanto carácter eliminatorio. Las convocatorias en cuestión serán objeto de negociación con las organizaciones sindicales legitimadas'.

En suma, la cobertura de la vacante de la actora ha seguido el trámite indicado en la norma de convenio que acabamos de transcribir, cuya aplicación ha requerido la ejecución de tres fases sucesiva (concurso de traslados, promoción profesional y concurso oposición), sin que a estos efectos el convenio ni la Orden de convocatoria del proceso fijen plazo de ejecución determinado, ni impongan el de 3 años aplicado por el juzgador de instancia.

Hay otras razones adicionales para concluir que en este caso ese plazo de tres años del art. 70 del EBEP no podía ser exigible - continua razonando su F. de D. 6º -.

Al respecto hemos de destacar que la decisión de instancia toma como referencia para el inicio del cómputo del mismo el momento en que se suscribió el contrato de la actora. Pero esta decisión pasa por alto que esta ley entró en vigor en mayo de 2007, por lo que no puede pretenderse que un mandato legal que por primera vez establece como exigible en la fecha que acabamos de indicar un plazo de ejecución de tres años para determinada actividad se aplique a un contrato que se suscribió el 2 de julio de 2.003, porque ello implicaría establecer una obligación cuando el plazo de ejecución de la misma ya había transcurrido, lo cual no cabe en nuestro ordenamiento jurídico ( art. 1116 C. Civil y nulidad de las obligaciones imposibles que en él se impone).

Ciertamente, la disposición final cuarta del EBEP sólo fijó una fecha determinada de entrada en vigor de sus reglas para los preceptos incluidos en los capítulos II y III del título III ( arts. 16 a 20 y 21 a 30, respectivamente, excepto el art. 25.2) y para el capítulo III del título V ( arts. 78 a 84), de manera que el resto de su articulado quedó sujeto a las reglas generales del art. 2.1 C. Civil ('Las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el «Boletín Oficial del Estado», si en ellas no se dispone otra cosa') , por lo que, producida la publicación del EBEP en el BOE de 13 de abril de 2007, entró en vigor a los 20 días, rebasado con creces el plazo de 3 años desde la vigencia del contrato de la actora.

No podemos admitir que el EBEP tenga efecto retroactivo, ni siquiera en grado mínimo, que permita su aplicación a efectos futuros desde su entrada en vigor, aunque estos efectos provengan de relaciones jurídicas surgidas con anterioridad. El hecho de que sea precisamente una disposición transitoria de esa ley la que establece el indicado sistema de consolidación de empleo para cobertura de puestos o plazas de carácter estructural que se encontrasen desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005 sin ajustarlo al sistema de su art. 70 es claramente revelador de la voluntad del legislador de que este precepto que se acaba de citar quede excluido de la regulación de dicho sistema especial. De no ser así, dicha disposición transitoria cuarta sería manifiestamente contradictoria.

Por todo lo dicho concluimos que el hecho de que el contrato de la actora haya durado más de 3 años no determina su calificación como indefinido'.

A ello hay que añadir, conforme se razona en el F. de D. 7º, que 'no cabe aplicar en este caso (...), el criterio adoptado en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2014 (RCUD 217/13 ), de Sala General, puesto que se refiere al supuesto de fin de contrato de interinidad por amortización de la plaza ocupada por el contratado interino. Los términos en que se expresa dicha resolución son inequívocos: 'La demandada no ha controvertido que nos encontremos ante un despido colectivo, que afecta a un importante número de trabajadores. Su oposición a la aplicación del procedimiento previo del despido colectivo que regula el art. 51 del E.T . en relación con la Adicional Vigésima del mismo y con el art. 35 del R.D. 1483/2012 , la ha fundado en que la extinción de los contratos se ha basado en la aprobación de una nueva R.P.T.

que ha conllevado la amortización de los puestos de trabajo de los trabajadores afectados que han visto extinguidos sus contratos no por causa de un despido colectivo, sino por la amortización del puesto de trabajo que ocupaban en virtud de un contrato de interinidad por vacante, contrato que se extingue al ser cubierto el puesto de trabajo que es objeto del mismo, y, también, cuando se amortiza ese puesto porque de ese hecho deriva, igualmente, la extinción de un contrato de interinidad que ha perdido su objeto'.

Por el contrario, en el caso presente no ha existido amortización alguna de la plaza ocupada por la actora, sino todo lo contrario; dicha plaza se mantiene con su correspondiente dotación presupuestaria y por eso precisamente se ha procedido a designar al titular que debe ocuparla.

En consecuencia, la concurrencia o no de válida causa de extinción contractual debe resolverse conforme a los presupuestos propios del contrato de interinidad.

En este punto la jurisprudencia también es clara -sigue argumentando su F. de D. 8º -, como vamos a ver tomando como referencia directa dos sentencias del Tribunal Supremo que han abordado esta materia.

Seguimos en su orden de cita este criterio: primero una sentencia de Sala General; después otra referida específicamente a proceso de cobertura de vacantes en el ámbito de la sanidad pública de la Comunidad de Madrid.

La primera de esas sentencias es de fecha 1 de febrero de 2011 (RCUD 899/10 ), de la que se va a hacer extensa transcripción a fin de poder apreciar la más que relevante similitud del supuesto en ella enjuiciado con el concurrente en el presente litigio, pues también en aquél se cuestionó el fin de un contrato de interinidad iniciado en diciembre de 2003 y terminado en diciembre de 2008 (por tanto, con duración superior a 3 años) como consecuencia de la asignación de la plaza ocupada por el trabajador interino a la persona designada como titular de la misma tras superar esta última la prueba establecida al efecto, que no fue otra sino un proceso de consolidación de empleo temporal convocado en iguales término que los acordados en la Orden de 3 de abril de 2009 citada en el cuarto hecho declarado probado de la sentencia de instancia del presente litigio.

Dicha sentencia identifica en estos términos el problema jurídico que aborda: 'La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si el cese del demandante, contratada por la Xunta de Galicia en la modalidad de interinidad por vacante y que dejó de prestar servicios cuando se cubrió la plaza que ocupaba por la persona seleccionada en el oportuno concurso, constituyó un despido o una lícita terminación del referido contrato, analizándose para ello Disposición Transitoria 16ª de la ley 4/1988 de 26 de mayo ( LG 1988, 105) de la Función Pública de Galicia introducida por la ley 13/2007 de 27 de julio ( LG 2007, 303) , y la DT 14ª del Decreto Legislativo 1/2008 ( LG 2008, 255) por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de la Función Pública de Galicia'.

La solución jurídica que se da a ese problema parte de este presupuesto: 'Para resolver el fondo del asunto es preciso partir de la realidad de que no se discute la licitud inicial del modo de contratación del demandante, interinidad por vacante, llevada a cabo por la Administración al amparo de lo previsto en el artículo 15.1 c) ET ( RCL 1995 , 997) y del artículo 4 del Real Decreto 2720/1998 ( RCL 1999, 45) , y de que, en principio, la asignación de la plaza al titular que la haya obtenido tras el oportuno concurso es causa de extinción del contrato de trabajo suscrito bajo aquella modalidad ( artículo 49.1 b ) ET )'.

Y concluye, tras examinar el proceso de consolidación de empleo temporal de la disposición transitoria 4ª de la Ley 7/2007 en la Administración y su aplicación en el ámbito de la Función pública de Galicia, empresa a la que se refería el litigio: 'la ocupación de la plaza que desempeñaba interinamente el recurrente por quien legítimamente había superado el proceso selectivo convocado para ello no constituyó un despido, sino la válida extinción de una relación de trabajo, tal y como se desprende de los artículo 15.1 c) del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995 , 997 ) y 4 del R.D. 2720/1.998, de 18 de diciembre ( RCL 1999, 45)...'.

La segunda sentencia del Tribunal Supremo que queremos recordar en este momento - sigue diciendo su F. de D. 9º - es la de 18 de mayo de 2015 (RCUD 2135/14 ), referida a proceso de cobertura de vacantes en el ámbito sanitario de la CM. Aborda un caso de contratación interina producida en noviembre de 2003 referida a una plaza cuya cobertura se produjo en noviembre de 2012 (mucho después de 3 años desde el inicio del contrato de interinidad), tras resolverse el correspondiente proceso de promoción profesional específico. La sentencia mantiene: 'A la vista de los datos anteriormente consignados, forzoso es concluir que la plaza que venía ocupando D. Joaquín se cubrió en el proceso de promoción profesional específico para el acceso a la categoría de auxiliar de control e información, siendo adjudicada a Doña Amparo por resolución de 12 de noviembre de 2012, pasando a ocupar dicha plaza desde el 21 de noviembre de 2012, por lo que se cumplió la causa de interinidad válidamente consignada en su contrato, a saber, que ocuparía provisionalmente, de forma interina y hasta la conclusión de los procesos selectivos, regulados en los artículos 13.2 y 3 del Convenio Colectivo , la vacante NUM002 , de la categoría profesional de auxiliar de control e información, vinculada a la oferta de empleo público correspondiente al año 2004. Al haberse producido la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada por el interino, su cese no es un despido, sino que es ajustado a derecho'.

En suma, no estamos ante un despido sino ante válida extinción del contrato de interinidad de la actora'.' .

Por todo ello y siguiendo el referido criterio que compartimos se debe estimar en parte el recurso formulado y concluir que no existe despido y que estamos ante válida extinción del contrato de interinidad de la acto.

Lo anteriormente expuesto no lleva consigo, sin embargo la desestimación integra de la demanda, pues como ya anticipamos en el fundamento jurídico segundo con cita también de la sentencia de esta Sala de Sala de 29 de septiembre de 2017 (Recurso: 609/2017 ), se podían acumular la acción de despido y la reclamación de una indemnización por la extinción del contrato de trabajo de duración determinada y se añadí en la referida sentencia: 'VIGESIMO-

SEXTO.- Las razones profusamente expuestas en la sentencia firme de la Sección Sexta de esta Sala que acabamos de reproducir revelan que no impide el devengo de la indemnización reclamada subsidiariamente el que la extinción del contrato de trabajo de interinidad por vacante de la demandante con efectos de 30 de septiembre de 2.016 obedeciera a un motivo válido, cual es la cobertura reglamentaria de la vacante desempeñada durante tantos años de forma interina, y no entrañe, por tanto, un despido objetivo en sentido técnico-jurídico, aunque, eso sí, se base en causa no inherente a su persona o, si se prefiere, de índole no subjetiva. Por ello, no es ocioso reseñar ahora el criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo recogido en las ya citadas sentencias de 28 de marzo y 9 de mayo de 2.017 .

Según la segunda: '(...) En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato '' (las negritas también son nuestras)....' , por todo lo cual declaramos el derecho de la actora a percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades y por tanto al haber prestado servicios entre el 1 de noviembre de 2007 y el 30 de septiembre de 2016, siendo su salario diario con la prorrata de pagas extras a 50, 41 euros el importe de la indemnización asciende a 8.989, 61euros.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la COMUNIDAD DE MADRID - CONSEJERIA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA-, contra la sentencia dictada el 11 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid , en los autos 986/2016, seguidos a instancia de doña Zulima , contra la recurrente y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos en parte la resolución judicial recurrida y, con estimación en parte de la demanda debemos declarar que la decisión extintiva no constituye despido, condenando la COMUNIDAD DE MADRID -CONSEJERIA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA- a que abone a la trabajadora la cantidad de 8.989, 61 euros, en concepto de indemnización por la extinción de la relación laboral indefinida no fija, desestimando el resto de pedimentos de la demanda. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0345-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0345-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.