Sentencia SOCIAL Nº 721/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 736/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

000721/2018
Demanda número: 736/2018
Sentencia número: 721/2018
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSE ENRIQUE MORA MATEO
D. CESAR ARTURO DE TOMAS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
En Zaragoza, a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el proceso número 736 de 2018, seguido en instancia única ante esta Sala, en virtud de demanda
de conflicto colectivo, presentada por D. Ismael como presidente del COMITÉ DE EMPRESA de FOMENTO
DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA en el centro de trabajo UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA,
siendo partes demandadas, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA y la UNIVERSIDAD
DE ZARAGOZA; se ha citado al MINISTERIO FISCAL. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CESAR ARTURO DE
TOMAS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO .- El ocho de noviembre de dos mil dieciocho tuvo entrada en la Secretaría de esta Sala demanda sobre conflicto colectivo, en la que se exponían los hechos y fundamentos de derecho que en la misma constan, terminando con la súplica de que se dictara sentencia 'se declare y reconozca el derecho de los trabajadores afectados por el presente Conflicto Colectivo a percibir la cantidad de 105 € mensuales en concepto de 'prestación salarial fuera de convenio (PS)', condenando a las empresas demandadas a pasar y cumplir con la citada declaración y reconocimiento, con la consiguiente regularización salarial y abono de las diferencias devengadas durante el último año de prestación de servicios en relación a la citada 'prestación salaria fuera de Convenio''.



SEGUNDO .- Admitida a trámite, se señaló para la celebración del acto de la vista el día 28 de noviembre de 2018, con citación de las partes y del Ministerio Fiscal, en cuyo acto, celebrado en la fecha indicada, han comparecido por la parte demandante D. Ismael , Presidente del Comité de Empresa de Focsa en el centro de Trabajo de la Universidad de Zaragoza, asistido por el letrado D. Luis-Alfonso Rox Guallar y por la parte demandada la empresa Fomento de Construcciones y Contratas SA, representada por D. Maximino según escritura de apoderamiento 'Fomento de Construcciones y Contratas SA' nº 1481 otorgada en Madrid a 10 de julio de 2003, ante D. Francisco-Javier Cedrón López-Guerrero notario del Ilustre Colegio de Madrid y asistida por el Letrado D. Carlos González Novellón; la Universidad de Zaragoza, representada por el Abogado del Estado D. Ignacio Salvo Tambo. Por parte del Ministerio Fiscal D . Carlos Sancho Casajus.

En el acto del juicio las partes hicieron sus manifestaciones tal como consta en la grabación audiovisual llevada a cabo y practicándose la prueba propuesta concluyendo con las manifestaciones igualmente recogidas en la grabación.



TERCERO .- Por providencia de fecha 28.11.2018, se acordó de conformidad con lo dispuesto en el art. 88 de la LRJS , la práctica de diligencia final, citando a las partes a comparecencia en la que se practicó efectuando las partes alegaciones, con el resultado que obra en autos.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- Los/as trabajadores/as que prestan servicios para las empresas contratadas por la Universidad de Zaragoza (UZ) para la limpieza de los centros de trabajo de Zaragoza, Huesca y Teruel perciben en nómina un complemento salarial denominado ' prestación salarial fuera de Convenio' (PS).

Dicho plus se instauró en 1991, mediante Acuerdo de 3 de diciembre firmado entre el Gerente de la UZ y una representación de trabajadores/as de las empresas subcontratadas por la misma para la actividad de la limpieza. Acuerdo que fue calificado como Pacto extraestatutario por la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo, en escrito de enero de 1992, de cuyo contenido destaca: '-La coexistencia de personal de limpieza de la propia Universidad y los/as trabajadores/as de las empresas contratadas para la misma Universidad, que creaba un desequilibrio de las condiciones laborales de uno y otro grupo de trabajadores, en beneficio de los primeros, pretendiendo la Universidad equiparar las condiciones mejorando las del personal de las empresas contratistas, en aspectos como salario, jornada, calendario laboral y vacaciones, matrícula gratuita y otros, con vistas al periodo 1992 a 1995.

- En el aspecto económico, la Universidad 'salvando siempre las disponibilidades presupuestarias' acordó que en 1992 'se distribuirán linealmente 5.000 pts. por jornada de trabajo y por cada paga', mínimo a revisar anualmente.

- Se incluye como 'meta de equiparación', que 'en 1995 se aplicará al personal de limpieza el Convenio Estatal de Universidades en todos sus aspectos económicos y sociales, una vez concluida esta equiparación los denominados pluses extrasalariales pasarán a engrosar el salario base, de modo que éste sea igual al del personal laboral del grupo V'.



SEGUNDO .- En junio de 1998 la Junta de Gobierno de la Universidad de Zaragoza acordó que en las futuras contratas de limpieza la Gerencia comunicara a las empresas adjudicatarias la aplicación a los trabajadores de las condiciones socio laborales consistentes en ayudas al estudio, vacaciones, calendario y prestación salarial fuera de convenio (PS).

En el pliego de condiciones de las contratas de limpieza adjudicadas en 2008, la PS ascendió a 97,98 euros mensuales, actualizables según el IPC con un máximo del 4'5 %.

En el pliego de condiciones de 2012, la PS ascendió a 50 euros, invariable durante el contrato, a tenor de la siguiente cláusula del contrato de servicios: 'En el precio contractual se consideran incluidos todos los gastos imputables a la empresa adjudicataria, incluyendo una medida de prestación social fuera de convenio, que será de aplicación a todo el personal que preste servicios en la UZ contratado por cualquiera de las empresas que obtengan la adjudicación, cuyo importe permanecerá invariable durante el periodo de duración del contrato y posibles prórrogas, y será, por jornada y paga, de 50 euros'.



TERCERO .-El día 26-12-2013 el comité de empresa presentó escrito de planteamiento de conflicto colectivo contra las empresas adjudicatarias FOCSA y RECOLIM, SL y contra la Universidad de Zaragoza, iniciándose el procedimiento de Conflicto Colectivo nº 74/2014, mediante comunicación de la autoridad laboral a instancia del citado comité de empresa, con fundamento en que la reducción de la PS a partir de enero de 2013 es una modificación sustancial colectiva de las condiciones de trabajo y no ha sido precedida del procedimiento establecido en el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET).

La demanda fue estimada por la sentencia de esta Sala nº 241/2014, de 28 de abril , dejando sin efecto la reducción salarial por tratarse de una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo realizada omitiendo el periodo de consultas. Las empresas RECOLIM, SL y FOCSA formalizaron recurso de casación ordinario contra la citada sentencia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 8.4.2016 (r. 285/2014 ) desestimó los recursos de casación interpuestos por ambas empresas contra la citada decisión de este Tribunal Superior.



CUARTO. - La empresa Fomento de Construcciones y Contratas, SA (en adelante FCC) inició el periodo de consultas en aras a la modificación sustancial de la condición de trabajo consistente en la reducción del complemento salarial abonado en concepto de PS .

La mercantil FCC comunicó a cada uno de sus trabajadores/as en junio de 2014 la reducción de la PS con fecha de efectos el 1 de julio de 2014, justificándola por la reducción de dicha cantidad por parte de la Universidad de Zaragoza que FCC abona en concepto de pago delegado, sin que FCC pueda suplir esa diferencia si no se compensa de forma productiva, ya que 'supone una reducción de nuestra producción, al reducir los términos del contrato en dicha cantidad'.

Por sentencia de esta Sala de 14.11.2014, dictada en proceso por conflicto colectivo núm. 618/2014 , se estimó en parte la demanda de oficio interpuesta por el Gobierno de Aragón, a solicitud del comité de empresa de los/as trabajadores/as de FCC en la UZ, contra la anterior medida, declarándola injustificada por no haberse probado la existencia de las razones objetivas, organizativas o productivas, que justificaran la reducción, y reconociendo el derecho de los trabajadores afectados a percibir la PS en la cantidad que cobraban antes de la misma, debiéndoles abonar la diferencia salarial correspondiente al tiempo en que la decisión empresarial había producido efectos, absolviendo a la UZ de las pretensiones deducidas en su contra.

La sentencia del Tribunal Supremo de 10.5.2016 (r. 49/2015 ) desestimó el recurso de casación interpuesto por la empresa contra la citada decisión de este Tribunal Superior.



QUINTO. - Por Resolución de la UZ publicada en el BOE de 19.8.2016, se anuncia la licitación del expediente NUM000 , relativo a la contrata del servicio de limpieza, suministro de material higiénico-sanitario y desinfección de todos los edificios de la Universidad en las tres provincias aragonesas, durante los años 2017 y 2018. El punto 3º (Componentes del precio) de su Anexo XIV, reproduce literalmente el contenido del pliego de condiciones de 2012, y contra su inclusión en el actual pliego formularon ante el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón recurso especial en materia de contratación, previo a la interposición del contencioso-administrativo, la empresa FCC, por un lado, y el comité de empresa de sus trabajadores/as en sus centros de trabajo de la UZ, y los sindicatos CCOO y OSTA, por otro. Ambos recursos fueron desestimados por los respectivos acuerdos de dicho órgano administrativo de 27 y 15 de septiembre de 2016.

Con fecha 16.11.2016 la UZ ha adjudicado la contrata a FCC, decisión contra la que la mercantil 'CLECE, S.A.', otra de las licitadoras del concurso, ha presentado recurso especial en materia de contratación ante el órgano administrativo indicado, sin que conste la resolución del mismo.

Con fecha 23.11.2016 , la Dirección General de Trabajo (Departamento de Economía, Industria y Empleo del Gobierno de Aragón), inició de proceso de conflicto colectivo de trabajo contra la Universidad de Zaragoza, suplicando que dictara sentencia declarando la nulidad del punto tercero del Anexo XIV del pliego de condiciones particulares del expediente N°: NUM000 , sobre el Servicio de limpieza, suministro de material higiénico-sanitario y desinfección de todos los edificios de la Universidad de Zaragoza, por entender ser contrario al acuerdo de empresa del año 1991 de la Universidad de Zaragoza con los trabajadores de la limpieza, contra el acuerdo de Junta de Gobierno de la Universidad de Zaragoza de l0 de junio de 1998, y contra los derechos adquiridos de los/as trabajadores/as de la limpieza, la condición más beneficiosa disfrutada a título colectivo del complemento salarial por encima del convenio y contra el art. 3 , 4 , 41 y 82 y sgs del LET [Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores], para que el órgano de contratación establezca este complemento en 105 Euros mensuales, con quince pagas al año.

El objeto de dicho procedimiento era determinar, si es o no ajustada a derecho, la modificación operada en las condiciones particulares a las que ha quedado sometida la licitación en el expediente de la Universidad demandada NUM000 Dictándose sentencia por esta Sala con fecha 20-1-2017 R. 786/2016 desestimatoria de la demanda.

Interpuesto recurso de casación fue desestimado por STS de 18-6-2018 R. 98/2017 .



SEXTO.- La empresa FCC ha abonado a los trabajadores contratados a partir del 1-1-2013, más de 100, en los centros de Zaragoza y Huesca, fecha en que comenzó la aplicación del pliego de condiciones de 2012, que fijó el PS en la cuantía de 50 euros, dicho importe, a excepción de los trabajadores siguientes a los que se abona por importe de 105 euros: Dª. Diana , contratada el 1-5-2011, finalizando su contrato el 28-4-2013, siendo nuevamente contratada el 1-5-2013 Dª. Elvira , contratada el 10-12-2013; Dª. Estefanía , contratada el 10-12-2013; Dª. Eulalia , contratada el 10-12-2013; Dª. Filomena , contratada el 21-1-2013 y Dª. Gregoria , contratada el 1-7-2013. Todas ellas, a diferencia del resto de trabajadores contratados a partir del 1-1-2013, se personaron como parte afectada en el conflicto colectivo tramitado en esta Sala con el número 74/2014 ( folio 259 de autos), y fueron incluidas en el incidente de ejecución de sentencia 1/2016 del Conflicto 74/2014, al constar en el listado de afectadas ,que obran a los folios 252 a 259 de autos, y a las que se abonaron, al igual que al resto de afectados en dicho conflicto, las diferencias retributivas reclamadas.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos probados primero a quinto resultan del contenido de las sentencias dictadas por esta Sala con fechas 28-4-2014 R. 74/2014 , casada en parte por STS 8-4-2016 R. 285/2014 ; 14-11-2014 R. 618/2014 , confirmada por STS 10-5-2016 R. 49/2015 y 20-1-2017 R. 786/2016 , confirmada por STS 18-6-2018 R. 98/2017 .

El hecho sexto resulta de la prueba documental que consta en los documentos aportados que constan en los folios 23 a 29 y 252 a 261 de autos

SEGUNDO .- Por la Universidad de Zaragoza se alega la excepción de falta de legitimación pasiva 'ad processum' pero no 'ad causam' Dicha excepción ya fue resuelta por esta Sala en procedimiento nº 618/2014, sentencia de 14-11-2014 nº 695/2014 , cuya argumentación se reproduce: 'Esta Administración pública ha externalizado el servicio de limpieza, que lleva a cabo una empresa contratista. La sentencia de esta Sala nº 241/2014, de 28 de abril , examina la naturaleza de la PS, concluyendo que se trata de un complemento salarial. La empresa principal establece en el pliego de condiciones que la empresa contratista, además del salario resultante del convenio colectivo aplicable, debe abonar a sus trabajadores un complemento salarial. Dicho complemento lo abona el empleador (FCC) a sus trabajadores, no la empresa principal (la Universidad de Zaragoza) aunque viene impuesto por el pliego de condiciones aprobado por esta Administración.

Cuarto .- La sentencia del TS de 5-11-2012, recurso 188/2012 , resume la consolidada doctrina jurisprudencial sobre responsabilidad solidaria de la empresa principal por deudas salariales de los trabajadores de la empresa contratista: 'a).- La responsabilidad solidaria de las deudas salariales atribuida al empresario que contrata o subcontrata obras o servicios [art. 42] no se limita a los negocios jurídicos formalizados como contratos de ejecución de obra, sino que puede extenderse a otros supuestos equivalentes como los contratos administrativos que adjudican la realización de un servicio público ( SSTS 15/07/96 -rcud 1089/96 -; 18/03/97 -rcud 3090/96 -; y 29/10/98 -rec. 1213/1998 -).

b).- Tal responsabilidad 'está claramente configurada en la Ley como un aval o garantía solidaria temporal a cargo de la empresa principal, respecto del cumplimiento de las obligaciones de naturaleza salarial 'contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores'. Del tenor literal del precepto se desprende que ... la empresa comitente o principal ... responde solidariamente de tales obligaciones salariales ... no porque ostente la posición de empleadora respecto de los trabajadores contratados por aquéllas, sino porque el legislador le ha atribuido el papel de avalista o garante legal del pago de dichas obligaciones salariales' ( STS 20/09/07 -rcud 3539/05 -).

c).- El art. 42 ET regula la responsabilidad de las empresas principales o comitentes respecto a las obligaciones de los contratistas con sus trabajadores, con la doble condición de que se trate de obras o servicios de su propia actividad, y que tal responsabilidad proceda de deudas de naturaleza salarial (con cita de decisiones anteriores, SSTS 10/07/00 -rcud 923/99 -; y 27/10/00 -rec. 693/1999 - ).

d).- Para delimitar lo que ha de entenderse por propia actividad de la empresa, la doctrina mayoritaria entiende que son las 'obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa', y que 'nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial' ( SSTS 18/01/95 -rec. 150/94 -; 24/11 / 98 -rec. 517/98 -; 22/11/02 -rec. 3904/01 -; y 11/05/05 -rec. 2291/04 -); y que referida a una actividad pública se corresponde con aquellas prestaciones que se hallan necesariamente integradas en la función que tiene encomendada y sin cuya actuación no se entendería cumplida esa función ( STS 23/01/08 -rcud 33/07 -)'.

Quinto .- Por consiguiente, el 'quid' de la cuestión radica en determinar si la limpieza constituye 'propia actividad' de la Universidad de Zaragoza a efectos de la responsabilidad del art. 42 del ET . La sentencia de esta Sala de 28-12-2007, recurso 1063/2007 , rechazó que la limpieza fuera propia actividad de una comunidad de propietarios. Se trata de una actividad complementaria inespecífica que no es propia del proceso productivo.

Así, han negado que fuese propia actividad de la empresa principal las sentencias del TSJ de Andalucía con sede en Sevilla de 2-10-1998, recurso 85/1998 , respecto de la limpieza en una entidad bancaria ; del TSJ de Asturias de 7-7-2000, recurso 534/2000 , de un centro comercial ; del TSJ de Cataluña de 27-6-2000, recurso 2019/2000 ; 31-7-2000, recurso 2579/2000 ; 11-10-2000, recurso 4391/2000 y 25-10-2000, recurso 4689/2000, de una clínica de una empresa dedicada a la sanidad privada; y del TSJ de la Comunidad Valenciana de 6-7-1999, recurso 2540/1996 , respecto de la limpieza efectuada en una empresa de construcción de material ferroviario, entre otras muchas.

La Universidad de Zaragoza sí que tiene legitimación 'ad processum', al tratarse de la empresa principal que aprobó el pliego de condiciones desencadenante del presente litigio. Pero no tiene legitimación 'ad causam' porque no es responsable solidario del complemento salarial debatido, puesto que la limpieza de una universidad no constituye 'propia actividad' de esta 'ex' art. 42 del ET , por lo que procede desestimar la excepción de falta de legitimación, debido a que debió ser vocada al pleito, absolviéndola de la pretensión formulada en su contra.'

TERCERO.- Como sostuvo esta Sala en su sentencia de 28-4-2014 que: 'El pacto de 1991, en virtud del cual los pliegos de condiciones, mediante los que se adjudican por la UZ las contratas de limpieza de sus edificios, incluyen la obligación de las contratistas de abonar a los trabajadores la llamada prestación salarial fuera de convenio(PS) , señala una cuantía de ésta, mínimo actualizable, pero 'salvando siempre las disponibilidades presupuestarias' 'La antedicha salvedad de disponibilidad presupuestaria contenida en aquel pacto ampara la reducción a más de la mitad efectuada en el pliego de condiciones del año 2012, puesto que, como señala el art. 7 .3 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera , '...los actos administrativos, los contratos y los convenios de colaboración, así como cualquier otra actuación de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de esta Ley que afecten a los gastos o ingresos públicos presentes o futuros, deberán valorar sus repercusiones y efectos, y supeditarse de forma estricta al cumplimiento de las exigencias de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera'. Exigencias éstas que han disminuido, notoriamente, las disponibilidades presupuestarias de la UZ a que se refiere el repetido Acuerdo de 1991, y justifican, a efectos de esta litis, la reducción de la PS señalada por la UZ en el pliego de condiciones.' 'En año 2012: 'En el precio contractual se consideran incluidos todos los gastos imputables a la empresa adjudicataria, incluyendo una medida de prestación salarial fuera de convenio (PS) , que será de aplicación a todo el personal que preste servicios en la UZ contratado por cualquiera de las empresas que obtengan la adjudicación, cuyo importe permanecerá invariable durante el periodo de duración del contrato y posibles prórrogas, y será por jornada y paga, de 50 euros'. (f. 198) Por otro lado, las empresas contratistas codemandadas, o eran ya empleadoras de los trabajadores al asumir en diciembre de 2012 la contrata litigiosa para 2013-14, como consta respecto a RECOLIM SL pues ha aportado el contrato de 2009 (f. 210) o se han subrogado como empleadoras en los contratos de trabajo indicados en la documentación complementaria del pliego, según aparece en su cláusula 2 .5. 3 .2, (f. 34 vto), en relación con el ap. P, Subrogación, del cuadro- resumen (f. 25).' Entendió la Sala que, al haber reducido la empresa la prestación salarial fuera de convenio (PS) , que venían percibiendo los trabajadores, se había producido una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, habiéndose incumplido el periodo de consultas previsto en el art. 41.4 del ET , por lo que declaraba nula la modificación operada.

La STS de fecha 8-4-2016 R. 285/2014 casó parcialmente la sentencia, en el único sentido de declarar que la condena al abono de la diferencia devengada durante el año 2013 por cada uno de los trabajadores, debe ajustarse al tipo de contrato y jornada de trabajo de cada uno de ellos, manteniendo en sus términos los restantes pronunciamientos de la misma.

La empresa inició con posterioridad periodo de consultas sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo colectivas consistentes en la reducción del PS , invocando causas productivas y organizativas, comunicando a cada trabajador la reducción con efectos de 1-7-2014, dictándose por esta Sala sentencia el 14-11- 2014 R. 618/2014 , confirmada por STS de fecha 10-5-2016 R. 49/2015 , por la que se declaraba injustificada la modificación, por estimar no concurrían causa organizativas y productivas.

En dicha sentencia se argumentaba que: 'No basta con que esta obligación de abono de un complemento salarial haya disminuido para considerar justificada la bajada de salarios de los trabajadores. El dato esencial exige relacionar dicho cambio con la modificación del precio de la contrata, lo que incide en su rentabilidad. No es dable colegir que la disminución de la cantidad que la empresa contratista está obligada a abonar a sus trabajadores por encima del salario mínimo establecido en el convenio colectivo, necesariamente conlleva una disminución del precio de la contrata que justifique la disminución de esta PS. En el acto del juicio oral se afirmó por el comité de empresa que la cantidad abonada por la Universidad de Zaragoza por el servicio de limpieza ha aumentado de año en año, así como que los gastos salariales generados por dicha contrata son muy inferiores a la cantidad prevista en la contrata para hacerles frente, sin que estas manifestaciones fueran negadas por la parte contraria. A juicio de esta Sala, resulta significativo el silencio de FCC acerca de las consecuencias económicas del abono de este complemento en relación con la variación del precio de la contrata' Anunciada la licitación en 2016 para 2017 y 2018, se reprodujo literalmente el pliego de condiciones de 2012 en cuanto al abono de la PS , estableciendo el mismo importe de 50 euros, Se interpuso demanda por la Dirección General de Trabajo a instancia del Comité de Empresa de FCC, solicitando se declare la nulidad de dicho aspecto concreto del pliego de las condiciones particulares.

La sentencia de esta Sala de fecha 20-1-2017 R. 786/2016 , confirmada por STS de 18-6-2018 R.

98/2017 desestimó la demanda, reproduciendo lo afirmado en la anterior sentencia de 29-4-2014 : ' El pacto de 1991, en virtud del cual los pliegos de condiciones mediante los que se adjudican por la UZ las contratas de limpieza de sus edificios incluyen la obligación de las contratistas de abonar a los trabajadores la llamada prestación salarial fuera de convenio, señala una cuantía de ésta, mínimo actualizable, pero 'salvando siempre las disponibilidades presupuestarias'... ' La antedicha salvedad de disponibilidad presupuestaria contenida en aquel pacto ampara la reducción a más de la mitad efectuada en el pliego de condiciones del año 2012, puesto que, como señala el art. 7 .3 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera '.

Añadiendo que 'de la subsistencia de esta situación hablan tanto la mencionada ley estatal como la de Cortes de Aragón 5/2012, de 7 de junio, de Estabilidad Presupuestaria de Aragón, razón por la cual si la referida justificación legal ampara, como ya se dijo anteriormente, lo establecido antes y ahora en el pliego de condiciones que por medio del presente proceso se impugna, la demanda que pretende tal modificación, en el ámbito ya reseñado a que se circunscribe la competencia de este orden jurisdiccional, debe ser desestimada' .



CUARTO.- La Universidad de Zaragoza, en virtud del acuerdo con la representación de los/as trabajadores/as de las empresa de limpieza subcontratadas, imponía a las empresa adjudicatarias de la contrata de limpieza en el pliego de condiciones, el importe de una prestación salarial fuera del convenio que mejoraba el convenio, y que se incluía en el precio de la contrata, que debía de ser abonada por la empresa. El importe de dicha prestación salarial estaba condicionada a las disponibilidades presupuestarias, y habiéndose reducido éstas, en el pliego de condiciones de 2012 y en el de 2016 se redujo la cantidad de la prestación, que pasó a ser de 50 euros. Habiendo sido declarada ajustada a derecho dicha reducción.

En los procedimientos anteriores se trató de la reducción del importe de dicha prestación a trabajadores que la venían percibiendo en cuantía superior, en virtud de los pliegos de condiciones anteriores, no cumpliendo la empresa con el trámite de modificación sustancial colectiva, en el primer caso, ni con la justificación de las causas organizativas y productivas de la modificación en el segundo.

En el presente procedimiento se trata de la aplicación del importe de la prestación salarial de 50 euros prevista en el pliego de condiciones desde el 1-1-2013 y mantenida en el pliego de 2016, para los años 2017 y 2018, a aquellos trabajadores que han sido contratados a partir del 1-3-2013 en los centros de Zaragoza y de Huesca y a quienes, por ello, no les había sido abonado con anterioridad por importe superior, manteniéndose el importe superior respecto de los trabajadores que ya lo percibían con anterioridad, entre los que se encuentran 5 trabajadoras que fueron incluidas por error en el listado de demandantes y afectadas por el conflicto colectivo nº 74/2014 y a las que en ejecución de sentencia, incidente de ejecución 1/2016, les fueron abonadas diferencias al igual que a los trabajadores que venían percibiéndolo antes por importe superior, alegando la parte actora que dicha conducta, vulneraba el derecho de igualdad.



QUINTO.- La demanda invoca la existencia de un trato desigual en el pago del PS no justificado, pues todos los/as trabajadores/as realizan las mismas tareas y funciones.

Debe de diferenciarse el principio de igualdad de la prohibición de discriminación, pues son dos prescripciones contenidas en el art. 14 de la Constitución Española .

Respecto de dicha cuestión dice el TS en sentencia de 14-2-2017 Recurso: 43/2016 : 'Respecto al principio de igualdad es reiterada la doctrina de esta Sala, contenida entre otras muchas en la STS/IV citada por la sentencia recurrida, de fecha 17- mayo-2000 (rec. 4500/1999 ), cuanto señala: ...Pero de esta forma, se están confundiendo dos principios constitucionales, que, aunque relacionados, presentan diferencias significativas, como ha establecido con reiteración la doctrina constitucional y la de esta Sala. En este sentido las sentencias de 17 de octubre de 1990 y 23 de septiembre de 1993 señalan que 'el artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado' y 'esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984 , la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación'. Ello es así porque, según la citada sentencia del Tribunal Constitucional, el principio de autonomía de la voluntad deja 'un margen en el que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales', salvo cuando 'la diferencia de trato en materia salarial tenga 'un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución por el Estatuto de los Trabajadores'.

Esto diferencia claramente el ámbito del principio de igualdad y el de la prohibición discriminatoria, pues mientras que el primero se vincula a la Ley y, en general, a las actuaciones de los poderes públicos ( sentencia del Tribunal Constitucional 161/1991 ), el segundo extiende también su obligatoriedad en el ámbito de determinadas relaciones privadas. Por ello, tanto la doctrina constitucional (sentencias del Tribunal Constitucional 52/1987, 136/1987 y 177/1993, entre otras), como la de esta Sala (sentencias de 13 de mayo de 1991 , 22 de mayo de 1991 , 22 de noviembre de 1991 , 14 de octubre de 1993 , 7 de julio de 1995 , entre otras) consideran que es contrario al principio de igualdad el trato diferente no justificado establecido por un convenio colectivo para los trabajadores temporales. Pero para ello se pondera que el convenio colectivo, aunque surgido de la autonomía colectiva, tiene en nuestro ordenamiento valor normativo y eficacia general, de forma que se inserta el sistema de fuentes y en este sentido es equivalente a un instrumento público de regulación. Esto no sucede con las actuaciones singulares de los empresarios privados que corresponden al marco de la autonomía privada ( artículo 3.º1.c) del Estatuto de los Trabajadores ) y no están vinculadas al cumplimiento del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución Española , aunque puedan estarlo en función de otra normas que impongan la necesidad de un trato igual. Este no es el caso del artículo 23 del convenio, que es lo que dice la sentencia recurrida, si es rectamente entendida, y tampoco lo imponen los artículos 4.2.c ) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores , que contienen desarrollos de cláusula discriminatoria del último inciso del artículo 14 de la Constitución Española . Por tanto, no es aplicable al supuesto que aquí se decide la doctrina que se invoca en el recurso, pues tanto las sentencias del Tribunal Constitucional que se citan como la de esta Sala de 11 de octubre de 1994 se refieren a diferencias de tratamiento establecidas en convenios colectivos.

(...) El último punto del examen del motivo consiste en determinar si puede resultar aplicable la protección que contra la discriminación establecen los preceptos ya citados de la Constitución Española y del Estatuto de los Trabajadores. Para ello hay que partir de la afirmación inicial de que no toda diferencia de trato irrazonable o no justificada constituye una discriminación en el sentido que este término tiene en los artículos 14 de la Constitución Española y 4.2.c ) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores . La discriminación consiste, como ya se ha anticipado, en utilizar un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. ' En el presente supuesto no se denuncia la concurrencia de un factor de diferenciación de los previstos en el art. 14 de la Constitución , o en el art. 17 del ET , ni se trata de condiciones que guarden analogía con aquellas, por lo que se trata de determinar si se ha producido la vulneración del derecho a la igualdad, al establecerse una retribución diferente por el concepto prestación salarial fuera de convenio , de los trabajadores que prestaban servicios antes del 1-1-2013 en la empresa y los que han comenzado con posterioridad dicha prestación, con las excepciones a las que se ha hecho referencia en el fundamento de derecho cuarto.

La diferente fecha de ingreso en la empresa puede ser factor que no justifique la diferencia de trato, pero no constituye un factor discriminatorio ( STS 3-11-2008 ) En virtud de un pacto extraestatutario entre la Universidad de Zaragoza y una representación de los/ as trabajadores/as de las empresas subcontratadas de carácter contractual, la Universidad imponía a las empresa adjudicatarias de la contrata de limpieza, en el pliego de condiciones, el importe de una prestación salarial fuera del convenio que mejoraba el convenio, y que se incluía en el precio de la contrata, y que debía de ser abonada por la empresa. No siendo la Universidad la empresa de los/as trabajadores/as.

En virtud del mismo la Universidad impuso a las empresas adjudicatarias, en el pliego de condiciones, dicho abono, que antes de 1-1-2013 llegó a ser de 105 euros. Si bien el establecimiento de su importe estaba condicionado a sus disponibilidades presupuestarias, de tal forma que podía ser superior o inferior. Debiendo de tenerse en cuenta que, al tratarse de un pacto extraestatutario, no era de eficacia general, y obligaba exclusivamente en los términos pactados al tener naturaleza contractual.

Es especialmente relevante la argumentación que esta Sala hizo en su sentencia de 28-4-2014 , en la que estimó que existía una modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva , en relación a la cuantía del salario, que no había seguido el trámite previsto en el art. 41 del ET argumentando que: 'En año 2012: 'En el precio contractual se consideran incluidos todos los gastos imputables a la empresa adjudicataria, incluyendo una medida de prestación salarial fuera de convenio, que será de aplicación a todo el personal que preste servicios en la UZ contratado por cualquiera de las empresas que obtengan la adjudicación, cuyo importe permanecerá invariable durante el periodo de duración del contrato y posibles prórrogas, y será por jornada y paga, de 50 euros'. (f. 198) Por otro lado, las empresas contratistas codemandadas, o eran ya empleadoras de los trabajadores, al asumir en diciembre de 2012 la contrata litigiosa para 2013-14, como consta respecto a RECOLIM SL pues ha aportado el contrato de 2009 (f. 210), o se han subrogado como empleadoras en los contratos de trabajo indicados en la documentación complementaria del pliego, según aparece en su cláusula 2 .5. 3 .2, (f. 34 vto), en relación con el ap. P, Subrogación, del cuadro- resumen (f. 25).

En cualquier caso, por lo tanto, ambas codemandadas asumen la responsabilidad, como empresas empleadoras, de la reducción de la cuantía de la PS efectuada en las nóminas desde enero de 2013 en relación con el mayor importe abonado a los trabajadores en los meses y años anteriores, en cumplimiento de los pliegos de condiciones y contratos precedentes, que contenían la citada cláusula pero con la mayor cuantía indicada de la PS .' Esto es, se contempla el abono de dicha prestación salarial fuera de convenio, como una condición retributiva, y que debía de ser respetada por las empresas al ser las anteriores adjudicatarias, o haberse subrogado en las condiciones contractuales, y por ello estimaba que la reducción del importe constituía una modificación sustancial.

El abono de dicha PS se establecía, según consta en los pliegos de condiciones, con un importe concreto, de obligatorio abono por la empresa adjudicataria, durante el periodo de vigencia de la contrata.

Como afirma la STS de 20-9-2018 R 165/2017 : 'Como recuerda la STS 14/06/2018, rec. 96/201 , por citar alguna de las muchas que hemos dictado en tal sentido: 'a) no toda desigualdad de trato supone infracción del artículo 14 de la C.E . sino, únicamente, aquella que carece de una justificación objetiva y razonable); b) el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas sin que sea factible ni correcto la introducción de elementos diferenciadores que sea arbitraria o carezca de fundamento racional; c) el principio de igualdad no prohíbe cualquier desigualdad sino solo aquellas que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos, suficientemente, razonables; d) para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que, con la misma, se persigue, sino que, además, resulta indispensable que las consecuencias jurídicas de tal diferenciación sean adecuadas y superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional' .

No toda desigualdad de trato produce una infracción de derecho de igualdad, pues ésta se produce cuando introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable ( STC 36/1987 ; 200/2001 ), y causa justificativa de la diferencia de trato es, por ejemplo, el respeto a las condiciones más beneficiosas ( SSTS 12-11-2002 R, 4334/2001 y 14-3-2006 R 181/2004 ).

En el presente supuesto los trabajadores ingresados en la empresa con anterioridad a 1-1-2013 , como consecuencia de haber percibido el PS en importe superior, por aplicación de los pliegos de condiciones anteriormente vigentes, tienen derecho a su percibo en la cuantía en que lo venían percibiendo, y su reducción constituía, como se ha resuelto con anterioridad por esta Sala, en las sentencias antes referidas, confirmadas en lo esencial por el Tribunal Supremo, una modificación sustancial de condiciones de trabajo; pero, a diferencia de ellos, los trabajadores contratados a partir de 1-1-2013 , en virtud del Pacto extraestatutario entre la Universidad de Zaragoza y los trabajadores de las empresa adjudicatarias, y de las facultades que el mismo concede a la Universidad de Zaragoza, tienen el derecho al percibo del PS en la cuantía establecida por la Universidad a la fecha de su contratación, que tiene carácter obligatorio para la empresa.

Ahora bien la empresa no abona a todos los/as contratados/as con posterioridad al 1-1-2013 el importe de 50 euros, pues hay 6 trabajadoras a las que se lo abona en el importe de 105 euros, pero las razones de dicho distinción , son que, respecto de una de las trabajadoras, la Sra. Diana , fue contratada inicialmente con fecha de 1-5-2011, finalizando su contrato el 28-4-2013, siendo nuevamente contratada el 1-5-2013, entendiendo la empresa que, al haber sido contratada con anterioridad al 1-1-2013, debía de serle respetado el importe que percibía en la fecha de su primera contratación.

En el caso de las otras 5 trabajadoras, fueron incluidas por error como parte y afectadas en el procedimiento de conflicto colectivo 74/2014, e incluidas en ejecución de sentencia de dicho conflicto, incidente de ejecución 1/2016, percibiendo las diferencias retributivas, al ser incluidas por error por el Comité de empresa en el listado de trabajadoras afectadas, listado que era muy extenso y comprendía a 283 trabajadores/as.

A juicio de la Sala concurre para la desigualdad que se produce, una justificación objetiva y razonable, pues se trata de nuevas contrataciones efectuadas en virtud de los pliegos de contrata vigentes, impuestos por la Universidad de Zaragoza a la empresa adjudicataria del servicio, como mejora del convenio aplicable, que establece en cada proceso de adjudicación del servicio, dentro de sus posibilidades presupuestarias, la cuantía de dicha prestación salarial fuera de convenio, pudiendo aumentarlas o reducirlas, obligando a la adjudicataria o adjudicatarias a abonar a los trabajadores el importe de las mismas, en virtud de un pacto extraestatutario que tiene naturaleza contractual y que obliga a las partes firmantes en sus términos ( art.

1258 del Código civil ), sin que el hecho de que se hayan abonado a 6 trabajadoras contratadas después del 1-1-2013 , suponga un vulneración del derecho a la igualdad, pues han concurrido circunstancias objetivas y razonables que justifican la diferencia de trato, en concreto respecto de una trabajadora, al haber sido contratada en primer término antes del 1-1-2013 por un primer contrato, por lo que la empresa entendía que al haber percibido el PS en cuantía superior debía de serle respetado, y respecto de las otras 5, por haber sido abonado por error, provocado por el Comité de Empresa en el conflicto colectivo 74/2014, al incluirlas en un listado de trabajadores afectados (283), cuando no correspondía su inclusión, pues los conflictos colectivos afectaban únicamente a los trabajadores que venían percibiendo el PS por cuantía superior y que les fue reducida por la empresa al importe de 50 euros, previsto en el pliego de condiciones de 2012, pero dicho error, al estar incluidas dentro del ámbito del conflicto colectivo antes citado, hace que se haya generado un derecho a favor de las mismas, en virtud de una sentencia que se ha ejecutado, que debe de ser respetado, pero dicha circunstancia no concurre en el resto de trabajadores contratados con posterioridad al 1-1-2013, y que no fueron parte en los conflictos anteriores. Concurren pues circunstancias objetivas y razonables que justifican la diferencia de trato y que excluyen que se haya producido una vulneración del derecho de igualdad del art. 14 de la Constitución , lo que conduce a la desestimación de la demanda.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos la excepción de falta de legitimación pasiva de la Universidad de Zaragoza.

Desestimamos la demanda interpuesta por el Presidente del Comité de Empresa de Fomento de Construcciones y Contratas S.A. en el centro de trabajo de la Universidad de Zaragoza en Zaragoza y en Huesca, conferida esta última por D Onesimo en su calidad, de representante legal de la Federación de Servicios, Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores (UGT) de Aragón, contra la empresa Fomento de Construcciones y Contratas S.A. y la Universidad de Zaragoza, absolviendo a las demandadas de los pedimentos de la demanda Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra esta resolución cabe recurso ordinario de casación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que deberá prepararse en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, bien mediante manifestación de las partes o de su Abogado o representante, al hacerle la notificación de la presente, de su propósito de entablarlo, o por comparecencia o por escrito de las partes o de su Abogado o representante, dentro del mismo plazo, ante esta Sala.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviera exento de la consignación o aseguramiento, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.