Sentencia SOCIAL Nº 721/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2224/2019 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

N.I.G.: 2906744S20170009779

Negociado: VE

Recurso: Recursos de Suplicación 2224/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 13 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 730/2017

Recurrente: Pablo

Representante: JOSE LUIS TEROL ALONSO

Recurrido: Ramón, Rosendo, Santiago, FOGASA, DLM INSOLVIA S.L.P., ADELTE TRANSPORTE Y SERVICIOS EFS, S.L.U. (ANTERIORMENTE EFS MANTRES S.L.U.), CONCENTRA SERVICIOS Y MANTENIMIENTO S.A., MINISTERIO FISCAL, OHL SERVICIO INGESAN, S.A. y PIAMONTE SERVICIOS INTEGRALES S.A.

Representante:ANA SILVA GONZALEZ y JULIO RIBAS OLLEROLETRADO DE FOGASA - MALAGA y JUAN DE DIOS CASTILLO CASTRO

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a tres de junio de dos mil veinte.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A 721/20

En el recurso de Suplicación interpuesto por Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número trece de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO:Que según consta en autos se presentó demanda por Pablo sobre despido siendo demandado Ramón, Rosendo, Santiago, Fogasa, DLM Insolvia S.L.P., Adelte Transporte y Servicios EFS, S.L.U. (ANTERIORMENTE EFS Mantres S.L.U.), Concentra Servicios y Mantenimiento S.A., OHL Servicio Ingesan, S.A. y Piamonte Servicios Integrales S.A. y parte el Ministerio Fiscal habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 5 de abril de 2019 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO:En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor ha prestado servicios para las demandadas, en virtud de contratos temporales, para cubrir necesidades y eventuales de refuerzo e incremento de pasajeros como Nivel 5 limpiador y salario mensual, prorrateado de 653,80 euros, en jornada del 40%.

SEGUNDO.- Los contratos suscritos por el actor, con las codemandadas han sido:

San Martín y Martínez S.L: 06.09.08 al 28.09.08

01.11..08 al 10.12.08

20.06.09 al 31.07.09

Concentra Serv: 01.08.09 al 27.09.09

Piamonte Serv: 08.05.09 al 24.10.10

01.07.12 al 31.08.12

EFES Mantres: 01.07.13 al 31.08.13

14.07.14 al 26.08.14

01.10.14 al 30.11.14

04.07.15 al 30.11.15

SERVICIOS INGESAN: 23.06.16 al 24.06.16

28.06.16 al 29.06.16

11.07.16 al 12.07.16

21.07.16 al 22.07.16

27.07.16 al 28.07.16

06.08.16 al 07.08.16

11.08.16 al 12.08.16

15.08.16 al 15.08.16

18.08.16 al 18.08.16

23.08.16 al 24.08.16

0.3.09.16 al 03.09.16

08.09.16 al 08.09.16

30.09.16 al 30.09.16

03.10.16 al 03.10.16

01.11.16 al 27.11.16

TERCERO.- El actor presentó en fecha de 01.09.16 demanda solicitando el reconocimiento del derecho a ser considerado personal de plantilla fijo a tiempo parcial o indefinido discontinuo.

La demanda del actor fue desestimada, al considerar que la relación entre partes respondía a naturaleza temporal y por necesidades de servicios ciertas.

CUARTO.- En fecha de 30.06.17 el actor presenta la papeleta de conciliación, con resultado sin avenecia.

QUINTO.- El actor no es ni ha sido representante de los trabajadores.

TERCERO:Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estima la excepción de caducidad de la acción por despido alegada por la representación de las empresas demandadas y desestima la demanda sobre despido promovida por el actor, absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en la demanda. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación el demandante formulando los dos primeros motivos, ambos con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para solicitar la supresión del último párrafo del hecho probado tercero de la sentencia recurrida, así como la adición de un hecho probado nuevo del siguiente tenor literal: 'La empresa demandada no ha justificado en modo alguno acreditar en el acto del juicio la existencia de una acumulación o incremento en la producción que justifique el recurso a la contratación temporal y que dicha acumulación es una justificación excepcional, que no es una necesidad cíclica y permanente de mano de obra, en cambio se ha acreditado mediante prueba documental las necesidades cíclicas y permanentes de mano de obra en los periodos de más afluencia de pasajeros en el aeropuerto de Málaga'.

Debe estimarse la supresión fáctica solicitada, pues existe plena conformidad entre las partes acerca de que no se ha dictado sentencia alguna en el procedimiento por el que el actor solicitaba que se le reconociese la condición de indefinido discontinuo, ya que dicha procedimiento se encuentra archivado provisionalmente. Por contra, debe desestimarse la adición fáctica solicitada, pues la misma no encuentra debido apoyo en prueba documental que ponga de manifiesto de una manera directa e inequívoca, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos, aquello que se pretende incorporar al relato fáctico; conteniendo además la misma conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, como es la afirmación de que las actividades desarrolladas por el actor eran cíclicas y permanentes y se correspondían con los períodos de mayor activad en el aeropuerto de Málaga.

SEGUNDO:Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se formulan los dos últimos motivos de recurso para denunciar la infracción de los artículos 16.2, 59.3 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Alega la parte recurrente que el actor ostentaba la condición de trabajador fijo discontinuo de la empresa demandada, por lo que el no llamamiento del mismo al inicio de la campaña de 2017 debe ser calificado como un despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad del actor.

El artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores establece que el ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido; siendo los días hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos. Por su parte, el artículo 16.2 del Estatuto de los Trabajadores señala que los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

Así pues, la cuestión a debate en el presente recurso radica en determinar si el actor ostentaba o no la condición de trabajador fijo discontinuo de la empresa demandada, pues dependiendo de ello el cómputo del plazo de caducidad para reclamar por despido se iniciaría bien el 28 de noviembre de 2016 (día siguiente a la fecha de finalización del último contrato eventual suscrito por las partes), bien el 23 de junio de 2017 (fecha en que el actor supuestamente debió ser llamado nuevamente a trabajar por reinicio de la campaña o temporada); encontrándose o no caducada la acción para reclamar contra el despido en función de cual sea la fecha de inicio del cómputo que tengamos en cuenta.

La jurisprudencia ha delimitado el contrato fijo discontinuo frente a otras modalidades contractuales con las que comparte algunos rasgos comunes y concretamente respecto a la distinción entre el fijo discontinuo y el contrato eventual se ha afirmado que la eventualidad tiene carácter excepcional o aleatorio, mientras que la actividad fija discontinua se repite cíclicamente. Cuando la actividad desarrollada tiene por finalidad cubrir una necesidad de trabajo cíclico o reiterado en el tiempo, dotado de plena homogeneidad y totalmente previsible, la relación se califica de fija discontinua; por el contrario la contratación eventual sólo se justifica para cubrir una necesidad de carácter imprevisible y sin reiteración en el tiempo ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2008, 19 de enero de 2010 y 29 de junio de 2010, entre otras muchas). En definitiva, el contrato eventual se destina a satisfacer el incremento temporal o excepcional del volumen del trabajo que no puede ser cubierto por la plantilla fija de la empresa, pero que, por su propia transitoriedad no justifica tampoco una ampliación permanente de la citada plantilla ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2010). Ahora bien, si el trabajo responde a las necesidades permanentes de la empresa, aunque las mismas no sean continuas en el tiempo, nos encontraremos ante una relación laboral de carácter indefinido pero discontinuo.

Pues bien, del hecho probado segundo de la sentencia de instancia se desprende que el actor ha prestado servicios durante los períodos de tiempo que allí se indican para las sucesivas empresas que han tenido adjudicada la contrata del servicio de limpieza del aeropuerto de Málaga. Resulta evidente a la vista de dichos contratos que el actor no ostentaba la condición de trabajador fijo discontinuo, toda vez que las indicadas contrataciones se realizaron para la prestación de servicios en muy cortos periodos de tiempo y para trabajar en días concretos y determinados en que por diversas circunstancias se producían eventuales necesidades de limpieza en el aeropuerto, por lo que la actividad desarrollada por el actor no tenía por finalidad cubrir una necesidad de trabajo cíclico o reiterado en el tiempo de la empresa demandada, sino únicamente cubrir una necesidad de carácter imprevisible y sin reiteración en el tiempo. En consecuencia, sin entrar a valorar la existencia del fraude de ley o no en el último contrato eventual escrito por las partes, lo cierto es que habiendo finalizado la prestación de servicios del actor el 27 de noviembre de 2016 (fecha de extinción del último contrato eventual suscrito), la acción para reclamar contra dicho cese ya se encontraba caducada cuando se presentó la papeleta de conciliación por despido el día 30 de junio de 2017, sin que pueda considerarse como fecha del despido la del no llamamiento del actor en junio de 2017, pues para ello hubiese sido preciso que el actor ostentase la condición de trabajador fijo discontinuo de la demandada, lo que no ocurre en el supuesto de autos, tal y como hemos analizado anteriormente. Todo lo anterior nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por D. Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número trece de Málaga con fecha 5 de abril de 2019 en autos sobre despido, seguidos a instancias de dicho recurrente contra OHL Servicios Ingesan S.A, Piamonte Servicios Integrales S.A, Adelte Transporte y Servicios S.L, Concentra Servicios y Mantenimiento S.A y DLM Insolvencia S.L.P, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los veinte días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen, comenzando el computo de dicho plazo el día siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión de plazos establecida en Disposición Adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID 19, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto Ley 16/2020, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.