Sentencia Social Nº 722/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 6009/2007 de 29 de Junio de 2007

Encabezamiento

RSU 0006009/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0018938, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0006009 /2006

Materia: RECARGO DE ACCIDENTE

Recurrente/s: ERALAN EMPRESA CONSTRUCTORA SA

Recurrido/s: Domingo , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 37 de MADRID de DEMANDA 0000935

/2005

Sentencia número: 722/07-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a veintinueve de Junio de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 6009/2006, formalizado por el Letrado D. SOTERO ORGANERO VELEZ, en nombre y representación de ERALAN EMPRESA CONSTRUCTORA SA, contra la sentencia de fecha 01-06-2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 37 de MADRID en sus autos número DEMANDA 935/2005, seguidos a instancia de ERALAN EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. frente a Domingo , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El trabajador D. Domingo nacido el dia 21 de octubre 1952 prestaba servicios por cuenta de de la empresa Eralan Empresa Constructora S.A. con la categoría profesional de Gruista-Oficial 1°.

SEGUNDO.- El dia 29-1-01 cuando el trabajador prestaba sus servicios en la obra que la empresa hoy demandante ejecutaba en la avenida Bruselas de Alcobendas sufrió un accidente de trabajo.

TERCERO.- El accidente mencionado se produjo del siguiente modo: El Sr. Domingo trataba de descender del encofrado de la segunda planta primera, con una altura de 3,80 metros aproximadamente. Para ello trataba de utilizar una escalera de mano metálica que estaba apoyada en el forjado de la segunda planta. La citada escalera se venía utilizando normalmente, moviéndola de un sitio a otro según las necesidades la obra. La escalera estaba sin sujeción a la planta superior por lo que al ir a descender el gruista accidentado la escalera se movió, y el trabajador perdió el equilibrio cayendo al suelo. A1 caer la espalda del operario impacta sobre un puntal metálico produciéndole fractura de la columna vertebral.

El trabajador bajó por la escalera por orden del Encargado, a quien en numerosas ocasiones los operarios le habían solicitado que se colocase una escalera fija.

UARTO.- A raíz del citado accidente se incoó procedimiento penal (Diligencias Previas- Procedimiento Abreviado 606/O1) ante el Juzgado de Instrucción 5 de Alcobendas, en cuyo seno se dictó Auto de fecha 3-5-06 acordando el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones. La referida resolución se encuentra recurrida por la representación procesal del trabajador.

QUINTO.- Como consecuencia del siniestro el trabajador sufrió lesiones consistentes en fractura estallido L1 con lesión medular, fractura D12, paraplejia flácida e Hipoestesia L2.

SEXTO.- Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente se dicto resolución del INSS de 15-1-02, previo Informe Médico de Sintesis de 4-12-01 y dictamen propuesta del EVI 10-12-01 declarado al actor en situación de Gran Invalidez.

SEPTIMO.- Como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por D. Domingo , la Inspección de trabajo levantó Acta de Infracción grave de fecha 14-5-01. Por resolución del Director General de Trabajo de 21-9-01 se acordó la suspensión de la tramitación del expediente administrativo sancionador hasta que sea firme la resolución que se dicte en el procedimiento penal en curso.

OCTAVO.- Incoado expediente en materia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y tras los oportunos trámites, se dictó resolución del INSS de 24- 2-05 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de mediadas de seguridad y declarando que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente sufrido por el Sr. Domingo sean incrementadas en un 50% con cargo a la empresa Eralán SA. Formulada reclamación previa el 5-4-05 fue desestimada por nueva resolución del INSS de 23-9-05."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda formulada por Eralan Empresa Constructora SA frente a INSS, TGSS y Domingo debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte Domingo .

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11-12-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17-05-06 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestima la demanda formulada por la empresa sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, interpone Recurso de Suplicación la demandante instrumentando dos motivos con correcta cobertura procesal en los aparados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , pretendiendo respectivamente la modificación del relato fáctico de la resolución que se combate y la revisión del derecho aplicado.

En el primer motivo de recurso la parte recurrente pretende la revisión del hecho probado séptimo de la sentencia a fin de que se adicione al mismo: "...Que la Inspección de trabajo levanto acta de infracción como falta grave proponiendo la sanción en su grado mínimo"; a lo que se debe acceder, si bien se debe aclarar que se propone la sanción en su grado mínimo en su tramo superior, pues así se deduce del informe de la Inspección de Trabajo unido a los folios 327 y 328 de autos. Otra cosa es la relevancia que tal hecho pueda tener en orden a determinar la solución del litigio, lo que veremos acto seguido al examinar el siguiente motivo del recurso.

SEGUNDO.- Se denuncia infracción del artículo 123.1 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 11, 12, 13 y 39 de la Ley de Infracciones del Orden Social y de la Jurisprudencia que cita.

La empresa recurrente no impugna la imposición del recargo, sino su cuantía, pretendiendo que se rebaje al 30% en lugar del 50% impuesto en la Resolución administrativa y en la sentencia de instancia.

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Enero de 1996 , el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social no contiene criterios precisos en lo que se refiere a la fijación del porcentaje, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que no es otra que "la gravedad de la falta", lo que supone reconocer un amplio margen de discrecionalidad al Juez de instancia, siempre y cuando actué con parámetros de racionalidad y proporcionalidad en la fundamentación del porcentaje.

El Juzgador de instancia, tras razonar sobre la procedencia del recargo, declaro que el 50% de incremento fijado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social debe ser confirmado, razonando que "no existía escalera fija de obra, pese a múltiples requerimientos de los operarios en aras de su establecimiento; el día del accidente no llovía (doc. 1 del trabajador), el accidentado no hizo sino lo que era conocido y tolerado por la empresa, sin que existiese prohibición expresa de uso de la escalera de mano y sin que pueda hablarse tampoco de conducta improcedente del operario, que en cualquier caso, habría de ser prevista por el empleador, (art. 15.4 LPRL ). Finalmente, la gravedad del incumplimiento empresarial, aderezado por el conocimiento y consentimiento de la ausencia de mecanismos de protección de la seguridad de los trabajadores, así como la entidad de las lesiones sufridas por D. Domingo aconsejan mantener el porcentaje del recargo fijado en sede administrativa."

Sin que la Sala aprecie circunstancias en relación con el accidente sufrido para variar el criterio seguido por el Juzgador de instancia, debiendo tenerse en cuenta para la graduación del porcentaje, entre otros criterios, la peligrosidad de las actividades, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención de riesgos laborales, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, la gravedad de las daños producidos por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.

En el presente caso, no se aprecia concurrencia de culpas, se ha impuesto a la empresa una sanción por falta grave en su grado mínimo, en tramo superior.

La Sala confirma el recargo del 50% impuesto por la Entidad Gestora y ratificado en la sentencia de instancia, habida cuenta de las circunstancias concurrentes en la forma de producción del accidente.

En consecuencia, procede confirmar la sentencia que se recurre y desestimar el recurso que contra la misma se formula, con imposición de costas a la recurrente (artículo 233 L.P.L .) y pérdida del depósito constituido para recurrir (artículo 202.4 L.P.L .).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. SOTERO ORGANERO VELEZ, en nombre y representación de ERALAN EMPRESA CONSTRUCTORA SA, contra la sentencia dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 37 de los de MADRID, de fecha 01-06-2006, en autos número DEMANDA 935/2005, seguidos a instancia de ERALAN EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. contra Domingo , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Se condena en costas a la recurrente, entre las que se incluyen los honorarios del Letrado que ha impugnado el recurso en cuantía de 400 Euros. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/6009/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.