Sentencia Social Nº 722/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 696/2015 de 28 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000722/2015

En Santander, a 28 de septiembre del 2015.

PRESIDENTA

Iltma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Iltmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (Ponente)

Iltma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Valeriano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Santander, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Valeriano siendo demandados el INSS y TGSS, sobre Incapacidad, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22 de mayo de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

' 1º.- El demandante nació el NUM000 -1955 y tiene como número de afiliación al Régimen General de Seguridad Social NUM001 .

La base reguladora asciende a 684,71 euros, siendo la fecha de efectos el 25-11-14 ( percibe subsidio por desempleo ).

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 24-11-14 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la no calificación del demandante como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta

que fue admitida por la Dirección Provincial del INSS y acordada por resolución de 26-11-14.

Contra la anterior decisión se interpuso por el demandante reclamación previa el 7-1-15, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS el 20-1-15.

3º.- El demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas :

. accidente cerebro vascular ( ictus ) el 4-5-14 ; Barthel 100, CAF 5.

4º.- El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional :

. ligera claudicación a la marcha ( ligero envaramiento de lado derecho con aumento de base de sustentación ).

. dificultades para actividades manuales de precisión.

5º.- La profesión habitual del demandante es la de celador telefónico (realiza instalaciones telefónicas con acceso a subterráneos y, ocasionalmente, alturas).'

TERCERO.- En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por don Valeriano contra el INSS y TGSS, absuelvo a las demandadas de la reclamación contra ellas formulada.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso adolece de importantes deficiencias en su construcción. Si bien en el primero de los motivos anticipa en los que los que se basa, después, revisión de los hechos probados e infracción de las normas jurídicas, los siguientes, hasta el octavo, se desarrollan como si se tratara de un recurso de apelación ordinario confundiendo ambos aspectos.

SEGUNDO .- El recurso de suplicación es, sin embargo, un recurso extraordinario, lo que se pone de manifiesto en el artículo 193 LRJS que establece el objeto del mismo y los motivos del recurso, y siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 31 de octubre de 1986 (2) (RJ 19866035) dictada en interpretación de la LPL pero válida para la vigente LRJS, la superación del rigorismo formalista en el recurso de casación -y, por supuesto en el de Suplicación-, en modo alguno supone introducir una impugnación abierta y libre de lo resuelto por el Tribunal de instancia. Las mínimas exigencias formales, de claridad y de contenido, que regulan este recurso extraordinario, han de tenerse como requisitos que cumplen un papel de capital importancia para la ordenación del proceso. Por ello, precisamente, su exigencia es obligada tanto para la adecuada marcha del proceso en sí, como para la garantía de la contraparte, la que no puede resultar perjudicada por los efectos de la inactividad o desacierto de la otra, tal y como vienen precisando numerosas sentencias del Tribunal Supremo y la consolidan en lo inmediato las del Tribunal Constitucional, cabiendo mencionar entre las primeras las de 14 (RJ 1986221) y 28 de enero (RJ 1986292), 10 de febrero (RJ 1986731) y 9 de septiembre de 1986 (RJ 19864937), y entre las segundas las de 27 de mayo (RTC 198668) y 16 de junio de 1986 (RTC 198679), y así, mientras que por el recurso ordinario puede denunciarse cualquier vicio de la resolución impugnada, el extraordinario se limita a vicios determinados, de lo que se sigue que en el ordinario el «juez ad quem» tiene los mismos poderes que el «iudex a quo», mientras que en el extraordinario el primero tiene poderes limitados, estándole vedada la construcción «ex officio» del recurso. Lo expuesto implica que toda revisión fáctica ha de formalizarse atendiendo a los siguientes criterios: a) se ha de identificar el hecho que se considera erróneo, se ha de especificar si el mismo ha de ser adicionado, suprimido o sustituido en cuyo caso se ha de ofrecer la redacción que corresponda; b) toda modificación fáctica ha de sustentarse en prueba documental o pericial que, obrante en los autos, se identifique sin ningún género de duda, explicitando el origen del error imputado de forma evidente y clara sin necesidad de valoraciones o conjeturas. La revisión fáctica que se plantea por la parte recurrente no cumple con las exigencias que permitan su estimación. No obstante, la lectura de referido recurso permite saber qué infracciones jurídicas se denuncian.

TERCERO .- La primera revisión que se postula concierne a la base reguladora. El actor formula un confuso cálculo alternativo alguno, rechazando lo que llama 'pantallazos' que, en realidad, se trata del expediente administrativo remitiendo a los cálculos matemáticos que se señalan en el artículo 140, apartado a) y discrepando de la base reguladora.

Sin embargo, las bases de cotización que se consideran en el cálculo de la base reguladora coinciden con el certificado al que se refiere pero discrepan cuando se trata de computar los períodos en los que el actor se ha encontrado en situación de subsidio para mayores de 55 años, ya que en tal periodo no existe obligación de cotizar, de forma que ha de integrarse con las bases mínimas. El trabajador procedía de un contrato de formación y la base de cotización es el 75% de la base mínima diaria de cotización.

La base reguladora se aplica conforme a la normativa y el porcentaje en función de los años de cotización, según la escala prevista en el apartado 1 del artículo 163 y su aplicación transitoria para la jubilación. El cálculo, según el RD 1716/2012 , de 28- 12, 180 meses 50%, desde el mes 181, 163 por 0, 21: 34, 23% y los restantes 8 meses al 0,19, que da un 1, 52. En total, un 85, 75%, cálculos que efectúa la Entidad gestora y con los que la Sala muestra su conformidad.

Como también respecto al cálculo del números de meses: 10701-5475 (15 años)= 5226 días: 30, 41= 171, 85 meses despreciando las fracciones.

Respecto del servicio militar, se computan los períodos que excedan del servicio obligatorio, que no se justifica y se trata de una previsión legal, la prevista al amparo de la Disposición Adicional vigésimo octava, que no se ha desarrollado.

CUARTO .- Las censuras que se hacen respecto al hecho causante carecen de justificación, ya que, conforme a la Orden de 18-1-1996, en los supuestos en los que la invalidez permanente no está precedida de una incapacidad temporal o ésta no se hubiera extinguido, se considera producido el hecho causante en la fecha de la emisión del dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades. Rehabilitación.

QUINTO .- Respecto del fondo, ha de estarse a los informes acogidos, que son los de síntesis y de rehabilitación y a diferencia de lo expuesto en la resolución de instancia, sí considera la Sala que el actor está incapacitado para la profesión habitual.

A fin de cuentas, dicho señor, tras el accidente cardiovascular deambula con ligero envaramiento del lado derecho y permanece hipoestesia en hemicuerpo derecho, tanto de la pierna, como del brazo, con dificultades para tareas de precisión pero también, bimanuales y para bipedestación o deambulación, según el EVI, valoración que el magistrado comparte, que son exigencias propias de su profesión, ya que como celador electrónico realiza instalaciones telefónicas con acceso a subterráneos y ocasionalmente en alturas. Sin perjuicio, claro está, de que no estén imposibilitadas aquellas profesiones no requirentes de tales exigencias y básicamente livianas y sedentarias.

No hemos de olvidar que la doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente, se contiene, entre otras, otras en las sentencias de 28 de julio de 2.003 , 2 de marzo de 2.004 , 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006 , en doctrina que puede resumirse en que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo el desarrollo de la profesión concreta que realizaba comporta, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma.

Conviene resaltar, se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2.002 '... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)', pues '... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta - y por supuesto, la gran invalidez-; el resto, esto es, la parcial y la total exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión'.

Teniendo en cuenta lo anterior, hemos de concluir, que el demandante no puede desempeñar con la debida dedicación, rendimiento y sin peligro para su salud, las funciones esenciales de su profesión habitual, considerando que está imposibilitado para realizar tales exigencias de su profesión, lo que habilita para declararlo afecto de la incapacidad permanente total que postula.

Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano(STCT 2-11-1971 y STS 21-5-1979 (RTCT 1979, 3265), respectivamente), lo que sucedería en este supuesto si no se reconociera el grado pretendido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso interpuesto por D. Valeriano contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres, de fecha 22 de mayo de 2015 , autos 172/2015, dictada en virtud de demanda seguida D. Valeriano contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, revocando dicha resolución y ,en consecuencia, declarando al actor afecto de incapacidad permanente total para su profesión de celador telefónico, con el derecho a percibir una prestación vitalicia mensual, a cuyo pago condenamos, equivalente al 55%, incrementado en un 20%, de la base reguladora de 684,71 euros, más incrementos y revalorizaciones legales, con efectos desde el 25-11-2014.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.