Sentencia Social Nº 722/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 961/2015 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 961/15 -AC- Sentencia nº 722/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltma.Sra.Magistrada
DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma.Sra.Magistrada
DOÑA MARÍA BEGOÑA GARCÍA ALVAREZ
En Sevilla, a diez de marzo de dos mil dieciseis.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM.722 /16
En el recurso de suplicación interpuesto por D Dionisio , contra la sentencia del Juzgado de lo
Social número uno de los de Sevilla en sus autos nº 687/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don
FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Dionisio contra 'Aguilar Explotaciones Agrícolas, S.C.', sobre reclamación por despido se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 13-1-15 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1) D. Dionisio ha venido prestando sus servicios para Aguilar Explotaciones Agrícolas SC, en la finca El Algarabejo, con la categoría profesional de peón agrícola, percibiendo por ello un salario diario a efectos de despido de 48,79 euros. Desde el 3 de enero de 1984, el trabajador ha trabajado un total de 6.892 días, lo cuales se reseñan en el folio 3 de las actuaciones que se da por reproducidos.

2) En la finca se siembran cereales y también se existen olivares. Debido a la bajada del precio de la manzanilla para verdeo se ha pasado a recolectar con vibros para aceite y se empezó a cambiar la variedad de manzanilla por hojiblanco, se han arrancado 97 hectareas menos productivas, se han arranncado los garrotes mas viejos de los olivos y en el año 2013 se han plantado 10 hectareas de olivar superintensivo para recolección con consechadora, ha causa de ello ha bajado la necesidad de peonadas de la explotación.

3) El trabajador, en los últimos tiempos trabaja junto con otros cuatro trabajadores en la tala y recogida de la aceituna, en concreto Sres Javier , Maximino , Romulo y Jose Augusto .

4) El actor y Don Javier , Romulo y Jose Augusto finalizan la relación laboral el día 30 de abril de 2013 cuando termina la campaña de recogida de aceituna de dicho año, continuando Don. Maximino hasta el 16 de mayo de 2013, dedicándose a tareas relacionadas con el cultivo de girasol.

5) Con fecha 28 de mayo de 2013, se presentó la correspondiente solicitud de conciliación, que se tuvo celebrada sin avenencia en fecha 11 de junio de 2013, manifestando la empresa 'que no ha existido despido del solicitante y que en el momento en que haya trabajo en la empresa se le llamará para que se incorpore en su puesto de trabajo'. La presente demanda se interpuso el día 12 de junio de 2013.

6) En fecha 26 de junio de 2013 se le comunicó al trabajador que acudiera a la finca a trabajar al día siguiente. Al no comparecer se le remitió burofax el 28 de junio de 2013 para que se incorporara el 1 de julio de 2013, que no fue entregado al actor. Por ello se le remite un nuevo burofax el 5 de julio de 2013 para que se incorpore el 9 de julio de 2013. Se remite nuevo burofax el 3 de septiembre de 2013 para que justifique la no comparecencia al trabajo. En noviembre de 2013 y noviembre de 2014 ha sido llamado para trabajar para la campaña de tala del olivo, sin que haya acudido a prestar servicios.

7) A la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de Faenas Agrícolas de Sevilla y provincia. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador, peón agrícola de profesión, interpuso demanda frente al despido que consideraba producido en su persona en fecha 30 de abril de 2013. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de Sevilla de fecha 13 de enero de 2015 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación la demandante, aduciendo un único motivo al efecto.

Se plantea el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 13 del Convenio Colectivo aplicable, manteniendo sustancialmente el carácter de trabajador fijo discontinuo del demandante a la vista del informe sobre sus periodos de actividad que la sentencia da por reproducido, realizando asimismo una exposición de los elementos que diferenciarían esta figura de la de los contratos temporales eventuales y por obra o servicio determinado a tenor de lo dispuesto respecto de los mismos por el Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre. Los trabajos realizados serían propios y estructurales de la empresa, por lo que la comunicación de la misma debe considerarse como un despido al haberse indicado la voluntad de no volver a contratarle. No obstante, acaba solicitando finalmente su declaración como trabajador fijo o subsidiariamente fijo discontinuo, indicando respecto del primero pedimento que el otorgamiento de sucesivos contratos temporales una vez producida la fijeza, determinaría que pasasen a integrar una sola relación laboral indefinida e indisponible.

El carácter de fijo del trabajador recurrente no se ha discutido en las presentes actuaciones, si bien como fijo discontinuo, denominación que no recoge la sentencia impugnada sino de manera indirecta cuando afirma que '...en casos como el de autos, la indemnización de despido, si se estima la demanda, se fija teniendo en cuenta los días efectivamente trabajados'. Ello resultaría de la determinación de los periodos de actividad del trabajador en la empresa desde el año 1984 que se especifican en el folio 3 de la demanda, al que se remite la sentencia impugnada, que no se vinieron a impugnar por la demandada. Tales periodos exceden de 170 días en todas las anualidades con la excepción de los años 2012 y 2013, no determinándose los periodos concretos de actividad en cada uno de ellas. El dato es sin embargo relevante como para determinar la aplicación del artículo 13 del Convenio Colectivo del sector Faenas Agrícolas, Forestales y Ganaderas de Sevilla y su provincia, que establece una distinción entre los contratos fijos, fijos discontinuos y eventuales.

Establece al efecto, que ' ...El personal ocupado en las explotaciones agropecuarias del ámbito del presente Convenio se clasificará según la permanencia en la empresa, en los siguientes: A. Personal Fijo: Todo aquel que se contrata para prestar sus servicios con carácter indefinido o que está adscrito a una o varias explotaciones del mismo titular, y transcurren 11 meses ininterrumpidos desde la fecha en que hubiere iniciado la prestación de sus servicios a la misma. No se considerará que exista interrupción cuando las soluciones de continuidad son inferiores a 15 días consecutivos.

B. Fijo de Trabajos Discontinuos: Son aquellos trabajadores cuya actividad en la empresa adscrita a uno o varios centros de trabajo del mismo titular son contratados para realizar trabajos de carácter fijos- discontinuos y no se repiten en fechas ciertas dentro del volumen normal de la actividad de la empresa.

Adquirirán tal condición quienes sean contratados 170 días de trabajo efectivo en cada año, durante 3 años consecutivos o 4 alternos en distintas faenas o tareas en la misma empresa.

Este tipo de trabajador deberá ser llamado a partir de adquirir la condición de trabajador fijo discontinuo, cada vez que la empresa vaya a realizar la faena o tarea por la que ha adquirido tal condición teniendo preferencia respecto a los trabajadores eventuales.

En cuanto a la forma de llamamiento ésta se hará mediante comunicación previa de al menos 5 días de antelación del inicio de la faena o tarea, dicha comunicación se efectuará de manera fehaciente (correo certificado, telegrama, burofax o cualquier otro sistema que garantice dicho llamamiento). Simultáneamente se comunicará al representante de los trabajadores o Comité de empresa cuando lo hubiere. (...) El reconocimiento y aplicación de esta modalidad contractual, se inició a partir del 1 de enero de 2002.

(...) - No acudir a la llamada porque esté trabajando y en alta en otra empresa. El primer año el trabajador guardará su derecho preferente en el escalafón y en el mismo puesto.

Se considerará baja voluntaria: - No acudir al llamamiento sin causa justificada conllevará la desaparición en el escalafón, y se entenderá baja voluntaria.

- La reincorporación al puesto de trabajo 4 días posteriores al llamamiento sin que exista justificación.

- Una vez llamado el trabajador si éste abandona el trabajo sin causa justificada, se entenderá BAJA VOLUNTARIA.

Ceses Los ceses serán en orden inverso al llamamiento, teniendo en cuenta entre otros criterios el volumen de actividad de la empresa, criterios técnicos y de producción, factores climatológicos, terminación de la campaña.

Las empresas estarán obligadas a exponer en un sitio de fácil acceso por todos los trabajadores, todos los meses de enero de cada año, los escalafones de los trabajadores Fijos-Discontinuos.

C. Personal Eventual: Es el contratado circunstancialmente sin necesidad de especificación del plazo ni de la tarea a realizar. Transcurrido once meses de servicio ininterrumpido o con interrupciones inferiores a quince días consecutivos, el trabajador eventual adquirirá la condición de fijo. (...) '.



SEGUNDO.- Se ha reconocido sin embargo en las actuaciones el carácter de trabajador fijo discontinuo del interesado, cuyo despido no debió haberse producido por ello al tiempo de su cese por fin de la campaña, ya que en realidad el mismo acaece cuando no es llamado en el orden y la forma determinada por el convenio colectivo, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria, según lo dispuesto en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores /1995.

No se ha venido a discutir sin embargo por el recurrente la circunstancia de que en fecha 30 de abril de 2013 se produjera únicamente la terminación de la recogida de aceituna de dicho año, comunicándosele el cese al igual que a los compañeros que desempeñaban la misma actividad para la empleadora y que se indican en la resolución impugnada. No consta acreditado que la comunicación se realizase con indicación de que no se le volvería a contratar, puesto que la juzgadora de instancia pone de relieve la no imparcialidad del único testigo aportado al efecto. Por otra parte, se manifiesta una voluntad empresarial de contar de nuevo con sus servicios, habiendo sido llamado al trabajador hasta en cuatro ocasiones desde el 28 de junio de 2013 hasta noviembre de 2014 sin que haya manifestado voluntad de reincorporación a la actividad.

Tales circunstancias determinan que no pueda apreciarse la producción de un despido en las presentes actuaciones en fecha 30 de abril de 2013 -único extremo sobre el que se plantea el debate-, al faltar el elemento que junto con la concurrencia de una propia relación laboral, determinan los presupuestos básicos de la acción por despido. Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Dionisio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de Sevilla de fecha 13 de enero de 2015 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente a 'Aguilar Explotaciones Agrarias SC' en reclamación por despido, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósito y Consignaciones' número 4.052 0000 65 -.../.. (reseñado en puntos suspensivos número de recurso y año) del BANESTO, oficina urbana Jardines de Murillo, sita en Avda. Málaga, num. 4 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-0961- 15, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a 10-3-16.