Sentencia SOCIAL Nº 722/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2018/0006558
Procedimiento Recurso de Suplicación 8/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid Despidos / Ceses en general 166/2018
Materia : Despido
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 8/19
Sentencia número:722/19
G.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de
suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 8/19 formalizado por el Sr. Letrado D. MARIO BARROS GARCÍA
en nombre y representación de SIEMENS S.A.contra la sentencia de fecha 22-10-18, dictada por el Juzgado
de lo Social número 26 de MADRID , en sus autos número 166/18, seguidos a instancia de D. Victor Manuel
frente a la recurrente, con intervención del Ministerio Fiscal en reclamación por despido con vulneración de

derechos fundamentales, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Victor Manuel ha venido prestando sus servicios laborales para SIEMENS, S.A. desde el 1-3-2017 con antigüedad reconocida a todos los efectos desde 9-9-1991, en que prestaba servicios para SIEMENS RAIL AUTOMATION, S.A.U., antes DIMETRONIC, S.A.U., en las que el actor desempeño diversos cargos en el órgano de administración social.

No obstante lo anterior, el demandante ostenta poderes notariales de representación de SIEMENS, S.A.

desde el 13 de noviembre de 2013, con las facultades que obran a los folios 69 a 82 (Doc. 3) del ramo de prueba anticipada aportada por la demandada, y que en aras a la brevedad damos aquí por reproducidas, siendo la única facultad que podía ejercitar de forma solidaria la asistencia en representación de SIEMENS, S.A. a todo tipo de actos corporativos, juntas, reuniones, congresos y asambleas de carácter profesional, sindical o gremial en la que la sociedad tuviera interés en acudir. El resto de facultades y atribuciones debían ejercerse mancomunadamente con los Sres. Bernardo y Camilo , sin que conste la pertenencia de éstos al órgano de administración social. Además, con fecha 3-3-2015, SIEMENS, S.A. otorgó al actor poderes solidarios de representación para comparecer ante Juzgados y Tribunales (42) y recibir, contestar y correspondencia de la sociedad, certificados, giros etc...

Los anteriores poderes en SIEMENS RAIL AUTOMATION, S.A.U. fueron revocados en fecha 7 de julio de 2016.

Desde su incorporación a SIEMENS, S.A., el actor tiene reconocida categoría de Ingeniero, en la División de Mobility, como responsable de la misma, siendo Mobility una de las 8 divisiones de SIEMENS, S.A.

(De las escritura citadas y carta de incorporación a SIEMENS, S.A. aportada por ambas partes y organigrama)

SEGUNDO.- El demandante no es ni ha sido representante legal de los trabajadores (Hecho no controvertido)

TERCERO.- Durante el año anterior al despido (diciembre 2016 a noviembre 2017) el actor percibió la siguiente retribución por su trabajo: 295.041,00.-€ en concepto de salario fijo.

13.172,40.-€ en concepto de vehículo de empresa (renting).

1.730,08.-€ ayuda comida.

502,91.-€ seguro médico y de vida.

20.000,00 aportación seguro jubilación 11.822,00.-€ en adjudicación acciones SIEMENS (media en los últimos cuatro años del Plan 2013-2017) 198.436,47.-€ en concepto de retribución variable (diciembre 2016).

Total 540.704,86.-€ La retribución variable fijada para el ejercicio 2016-2017, asciende a un máximo de 327.156.-€ si se cumple el Plan de Objetivos al 200 % y 165.000.-€ si se cumple en Plan de Objetivos al 100 % conforme a condiciones del Reglamento de Incentivos PMP. No consta en las actuaciones cuál es el grado de cumplimiento de tales incentivos.

(De la carta de incorporación a SIEMENS, las nóminas, planes de acciones y reglamentos de planes de acciones)

CUARTO.- Con fecha 14 de noviembre de 2017, SIEMENS, S.A. comunica al demandante la suspensión de empleo, continuando percibiendo el salario, con motivo de la investigación interna llevada a cabo por la Compañía como consecuencia del expediente sancionador seguido por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia - CNMC- expediente NUM000 Seguridad y Comunicaciones Ferroviarias, incoado contra varias empresas, entre otras la demandada, y también contra diversos directivos de las mismas incluida SIEMENS, si bien no el demandante. Al demandante le fue requerido el ordenador, iPad y teléfono móvil de empresa, aceptando su entrega, y que ya previamente había entregado durante la investigación. Dicho expediente fue incoado a partir del conocimiento de la CNMC de hechos a partir de un expediente previo S/ DC/598/16, de electrificación y electromecánica ferroviarias.



QUINTO.- Como consecuencia del conocimiento de los hechos relatados en los citados expedientes por posibles prácticas colusorias de la competencia, la CNMC realizó una inspección en SIEMENS (además de a otras empresas) en los días 18, 19 y 20 de enero de 2017.

(Del expediente de la CNMC).



SEXTO.- Ante tal situación, SIEMENS comenzó una investigación interna (Compliance) para esclarecer lo ocurrido, durante la cual se llevaron a cabo diversas entrevistas con el actor los días 23 de enero, 21 de abril, 9 de junio, 14 de junio, 27 de junio, 6 de junio, 25 de julio y 14 de noviembre, con la intervención de diversos entrevistadores tanto de SIEMENS como de Abogados externos especializados en competencia, de las que se levantaba una especie de acta o memorando en cuyo redactado el actor también intervenía. En las reuniones se informaba al actor de la posibilidad de poner fin a la misma, o de contar con asesoramiento legal o con la presencia de la representación legal de los trabajadores.

(De los documentos 3 a 11 adjuntados a la demanda y 42 a 49 de la demanda) SEPTIMO.- Con fecha 14 de noviembre de 2017, y tras la tensa reunión de la Comisión Investigadora, SIEMENS procedió a suspender de empleo al actor, con entrega de su ordenador, móvil e iPad, manteniéndole en sus derechos económicos y alta en seguridad social, con la finalidad de completar la investigación de cómplice sobre la participación y responsabilidad del actor en los hechos investigados.

(De los documentos 1 del ramo de la actora y 66 del ramo de la demandada) OCTAVO.- Con fecha 21 de diciembre de 2017, y efectos del mismo día, SIEMENS, S.A. remite por burofax carta de despido disciplinario al actor, obrante al documento adjunto a la demanda, y que en aras a la brevedad damos aquí por reproducidos.

(De la carta de despido obrante en documento 2 de la actora adjunto a la demanda) NOVENO.- El demandante, en su condición entonces de máximo representante de DIMETRONIC (luego SIEMENS RAIL AUTOMATION y luego SIEMENS, S.A.) suscribió un Memorándum de Entendimiento ('Memorándum of Understanding) en abril de 2004 con la compañía ALCATEL (hoy THALES), mediante el cual ambas compañías acordaban repartirse al 50 por 100 los contratos de suministros de tecnología, trabajando de forma conjunta y presentando ofertas conjuntas en las actividades del Anexo I del mismo, no presentándose por separados a los concursos, intercambio de información en proyectos de señalización, coordinación de acciones comerciales, renuncia a preparar ofertas con terceros salvo autorización de la otra parte contratante, limitar la participación de terceros en posibles Uniones Temporales de Empresas al 20 por 100. Como consecuencia de este acuerdo de entendimientos, desde 2004 hasta 2014, DIMETRONIC y ALCATEL (posteriormente SIEMENS y THALES) nunca presentaron ofertas por separado en los concursos de ADIF o RENFE, concurriendo en forma de UTE a los diferentes concursos. Inicialmente SIEMENS carecía de la tecnología ERTMS que si tenía THALES, lo que justificaba el acuerdo, con duración inicial prevista de 5 años. No obstante, lo anterior, aunque luego SIEMENS ya dispuso de la tecnología citada, se continuó con la misma práctica. En dicho periodo han venido respetando, además, en el apartado relativo a mantenimiento THALES y SIEMENS (y sus antecesoras) han venido respetando unos porcentaje del 45-55 %.

(Del Memorándum y del conjunto de prueba documental con especial relevancia de docs. 46 y 56 demandada y docs. 10, 21, 33 y 34 de la actora) DECIMO.- Dicho memorándum se encontraba en la documentación de DIMETRONIC que tras la adquisición por SIEMENS fue remitida a ésta, no teniendo conocimiento SIEMENS de su existencia concreta hasta la Investigación Interna en la reunión celebrada el 21 de abril de 2017, apareciendo primero diversos borradores, en cuya redacción había intervenido el actor, y luego el documento firmado. No obstante el demandante recibió de un colaborador suyo por email diversos borradores del Acuerdo en febrero de 2017.

(Del conjunto de documental con especial relevancia de docs. 45 y 56 demandada y 10, 33 y 34 actora) UNDECIMO.- La Dirección de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en los expedientes citados en el Hecho Probado Cuarto ha entendido que SIEMENS ha incurrido en una infracción continuadas constituya de cártel consistente en el reparto de licitaciones para el mantenimiento de los sistemas de electrificación convencional desde 2002 hasta 2016, y otra respecto del mantenimiento de sistemas de electrización de líneas de alta velocidad, desde marzo de 2008 hasta abril de 2016, contrarias al art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , si bien respecto de SIEMENS y su matriz, propone una reducción de las sanciones inicial de 814.966.-€ y 20.018.454.-€, por su actuación de colaboración en la investigación (solicitud de clemencia). También entiende que el directivo Mauricio , Jefe de Ventas de la División de Mobility de SIEMENS, ha sido el directivo que ha incurrido o propiciado la conducta sancionada, proponiendo dos sanciones de 28.350.- y 32.160.-€ respecto del cual la CNMC entiende que no le resulta aplicable la reducción por colaboración. La referida propuesta de Resolución no aprecia infracción alguna por parte del demandante (no investigado personalmente), ni tampoco de la empresa THALES (inicialmente investigada) sin que en los Anexos de los expedientes citados consten como operaciones fraudulentas o colusorias UTES entre SIEMENS y THALES.

El actor prestó declaración ante la CNMC el 16 de junio de 2018, con el contenido que obra en el doc.

21 del ramo de la actora, que damos aquí por reproducido, dentro de la estrategia de SIEMENS colaboración con el Organismo.

(De los Expedientes de la CNMC y doc. 21 del ramo de la actora).

DUODECIMO.- La aprobación de todos los Proyectos se realizaba en SIEMENS a partir de un procedimiento interno conocido como LOA (Limits of Authority Overwiew), con arreglo al cual, y a partir de la documentación aportada por la División, se analizaban por parte de SIEMENS los diversos aspectos financieros, técnicos, legales, incluyendo el marco regulatorio y de competencia, así como los socios en caso de UTE, incorporándose en la documentación a analizar los concretos Memorándum de Entendimiento previos con los socios de la UTE (un memorándum por cada proyecto concreto). En proyectos de gran envergadura económica el análisis se realizaba también por la matriz alemana.

(Del interrogatorio de testigos y doc. 17-18 del ramo de la actora).

DECIMO

TERCERO.- Debido al volumen económico y complejidad técnica, resulta habitual que los concurso de RENFE y ADIF se adjudiquen a Uniones Temporales de Empresas, e incluso en Proyectos de Mantenimiento Integral para toda España resulta preferible.

(De la testifical del Sr. Roque ) DECIMO

CUARTO.- Tras el despido, el actor ha percibido prestaciones por desempleo en el periodo 3 de enero a 1 de abril de 2018 y 13 de abril a 5 de junio de 2018. El demandante ha comenzado a prestar servicios laborales para otra empresa COBRA, S.A. desde el 6 de junio de 2018 a la fecha.

(De la vida laboral y manifestaciones de la actora) DECIMO

QUINTO.- El Código de Conducta de SIEMENS, conocido y aceptado por el actor, en su apartado B1 exige de los empleados el respeto a las normas legales de competencia, estando prohibido expresamente llegar a acuerdos con la competencia para no competir, restringir acuerdos con suministradores, presentar ofertas falaces o repartirse clientes, mercados, territorios o programas de producción.

(Documentos 34 y 35 del ramo de la demandada) DECIMO

SEXTO.- SIEMENS y ALSTOM se encuentran actualmente en proceso de fusión a nivel mundial.

(Hecho no controvertido) DECIMOSEPTIMO.- Se ha agotado el trámite de conciliación previa.

(Del acta de conciliación)'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimo parcialmente la demanda por despido interpuesta por Victor Manuel contra SIEMENS, S.A., siendo parte interesada el MINISTERIO FISCAL, declaro la IMPROCENDENCIA del despido efectuado el 21 de diciembre de 2017 y condeno a SIEMENS, S.A. a estar y pasar por tal declaración y que a su elección: -O bien readmita al trabajador en las mismas condiciones con abono de los salarios de tramitación desde el 22 de diciembre de 2017 hasta la notificación de la presente sentencia, ambos inclusive, a razón de 1.476,80.-€ brutos diarios, y sin perjuicio del descuento de las prestaciones por desempleo y de los salarios del empleo posterior. En este caso, firme que sea la sentencia se autoriza a SIEMENS, S.A. a imponer al actor una sanción de hasta 20 días de suspensión de empleo y sueldo.

-O bien le abone una indemnización de 1.362.348.-€.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 3-1-19 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 12-6-19 señalándose el día 26-6-19 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Se formula recurso de suplicación por Siemens SA frente a sentencia del juzgado de lo social número 26 de Madrid por la que se estimó parcialmente la demanda del actor y se declaró la improcedencia de su despido, con los efectos inherentes.

La sentencia recurrida declara probado que el actor ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada con antigüedad reconocida 'a todos los efectos' de 9 septiembre 1991.

El actor ostenta poderes notariales de representación de la empresa desde 13 noviembre 2013.

La única facultad que el actor podía ejercitar de forma solidaria consistía en asistir en representación de la empresa a todo tipo de actos corporativos, juntas, reuniones, congresos y asambleas de carácter profesional, sindical o gremial en que la sociedad tuviera interés en acudir.

El resto de facultades y atribuciones debía ejercerlas mancomunadamente.

Con fecha 3 marzo 2015 la empresa otorgó al actor poderes solidarios de representación para comparecer ante juzgados y tribunales y para recibir y contestar correspondencia, certificados, giros, etc.

Estos poderes fueron revocados el 7 julio 2016.

Mediante comunicación de 14 noviembre 2017 la empresa demandada participó al actor la suspensión de empleo, continuando percibiendo el salario, con motivo de la investigación interna llevada a cabo por la compañía como consecuencia del expediente sancionador seguido por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia incoado contra varias empresas, entre ellas la demandada, así como también contra diversos directivos, entre los cuales no se encontraba el demandante.

Mediante comunicación de 21 diciembre 2017 la empresa participó al actor su despido, con efectos de ese mismo día.

En relación con los extremos a que se refiere la comunicación de despido, la sentencia recurrida recoge que el actor, en su condición entonces de máximo representante de Dimetronic, suscribió un memorándum de entendimiento en abril de 2004 con la compañía Alcatel (actualmente Thales) mediante el cual ambas compañías acordaban repartirse el 50% de los contratos de suministros de tecnología, trabajando de forma conjunta y presentando ofertas conjuntas en las actividades del anexo I del mismo, no presentándose por separado a los concursos, intercambio de información en proyectos de señalización, coordinación de acciones comerciales, renuncia a preparar ofertas con terceros salvo autorización de la otra parte contratante, limitar la participación de terceros en posibles Uniones Temporales de Empresas al 20%.

Como consecuencia de este acuerdo, desde 2004 hasta 2014 Dimetronic y Alcatel nunca presentaron ofertas por separado en los concursos de ADIF o RENFE, concurriendo en forma de unión temporal de empresas a los diferentes concursos.

Inicialmente la demandada carecía de la tecnología ERTMS, que sí tenía Alcatel, lo que justificaba el acuerdo, con duración inicial prevista de 5 años.

No obstante, aunque luego la demandada ya dispuso de dicha tecnología, se continuó con la misma práctica. En dicho periodo han venido respetando unos porcentajes del 45- 55%.

El citado memorándum se encontraba en la documentación de Dimetronic, habiendo sido remitido a la empresa demandada a raíz de adquirir esa sociedad.

La demandada no tuvo conocimiento concreto de la existencia de tal memorándum hasta una reunión celebrada el 21 abril 2017 en el marco de la investigación interna, apareciendo primero diversos borradores en cuya redacción había intervenido el actor, y luego el documento firmado.

En el ordinal fáctico duodécimo se recoge que la aprobación de todos los proyectos se realizaba en la empresa demandada a partir de un procedimiento interno conocido como LOA ('Limits of Authority Overview') con arreglo al cual se analizaban por la empresa los diversos aspectos financieros, técnicos, legales, incluyendo el marco regulatorio y de competencia, así como los socios en caso de Unión Temporal de Empresa, incorporándose en la documentación a analizar los concretos 'memorándum de entendimiento' previos con los socios de la Unión Temporal de Empresas. Además, en proyectos de gran envergadura económica el análisis se realizaba también por la matriz alemana.

En el ordinal fáctico decimotercero se recoge que, debido al volumen económico y a la complejidad técnica, resulta habitual que los concursos de RENFE y ADIF se adjudiquen a Uniones Temporales de Empresas, e incluso en proyectos de mantenimiento integral para toda España resulta preferible.

En el ordinal fáctico decimoquinto se reseña que el código de conducta de la empresa demandada, conocido y aceptado por el actor, exige de los empleados el respeto a las normas legales de competencia, estando prohibido expresamente llegar a acuerdos con la competencia para no competir, restringir acuerdos con suministradores, presentar ofertas falaces o repartirse clientes, mercados, territorios o programas de producción.

En su fundamentación jurídica la sentencia recurrida señala que lo relativo a que hasta el año 2014 Siemens y Thales siempre acudieron unidos mediante UTEs a los concursos de RENFE y ADIF debe considerarse acreditado.

Sin embargo, no considera probado que esa actuación sea contraria al marco legal de competencia.

Indica al respecto que la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia conoció o debió conocer el memorándum de entendimiento de 2004, y sin embargo no ha apreciado irregularidades o prácticas colusorias en la constitución de esas UTEs.

Expresa asimismo que ' ha quedado acreditado que antes de la presentación de las ofertas, se analizan por Siemens los diversos aspectos financieros, técnicos y jurídicos, incluyendo en su caso el marco regulatorio y de competencia, con participación interna de ejecutivos de la Compañía e incluso de expertos externos en algunos casos, llegando incluso a tener que contar con la autorización de la matriz alemana... Resulta sumamente difícil, por no decir imposible, que al margen del memorándum de la UTE en cuestión, haya podido advertir, a partir de la documentación facilitada por el propio actor como responsable del Proyecto y División, las estadísticas de UTEs compartidas con Thales en los últimos 10 años y determinar que no ha habido en absoluto competencia y que ello pudiera obedecer a un acuerdo previo o MOU ['Memorandum of understanding': memorándum de entendimiento] de 2004 con Thales de colaboración permanente y que lógicamente no se incluía'.

Considera la sentencia recurrida que los hechos cometidos por el actor subsumibles en la desobediencia sólo pueden ser constitutivos de falta grave, en función de la tipificación de la Ordenanza Laboral de la Industria Siderometalúrgica a que se remite el convenio colectivo de la empresa, pues no han supuesto un perjuicio grave para la demandada ni suponen un quebrantamiento manifiesto de la disciplina. En el Fundamento Jurídico Décimo se refiere, como uno de los factores atenuantes de la gravedad de la conducta imputada, a ' la permisividad o falta de control empresarial '.



SEGUNDO .- Como primer motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se revise el ordinal fáctico cuarto de la sentencia recurrida para que se corrijan determinados extremos identificativos que hacen referencia a los expedientes (incoados por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia en relación con varias empresas y directivos de éstas) que en tal ordinal fáctico se mencionan. Pero es notable que en el referido Hecho Probado se hace alusión a la comunicación empresarial al actor de una suspensión de empleo (continuando percibiendo el salario) mientras se practicaba una investigación interna.

Como quiera que esa suspensión cautelar no afecta al fondo del asunto, tampoco la revisión fáctica interesada -encaminada a corregir determinados extremos identificativos de los expedientes incoados por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia- posee relevancia efectiva para la resolución del litigio.

En consecuencia, se desestima el motivo.



TERCERO .- Como segundo motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se revise el ordinal fáctico undécimo de la sentencia recurrida, nuevamente para que se corrijan extremos relativos a los expedientes que en tal Hecho Probado se mencionan.

Asimismo se interesa que se haga constar que el 27 agosto 2018 la Comisión Nacional del Mercado de las Comunicaciones acordó incoar un nuevo expediente sancionador que se identifica contra la empresa demandada, Thales España GRP, SAU, y otras empresas, por entender que concurren indicios racionales de la comisión de infracción prohibida por la Ley de Defensa de la Competencia consistente en posibles prácticas anticompetitivas consistentes en el reparto de las licitaciones para el suministro, instalación, puesta en servicio y mantenimiento de los sistemas de seguridad, de control y gestión del tráfico, de comunicaciones y de protección ferroviaria para la red de ferrocarril convencional y de alta velocidad ferroviaria en España.

Asimismo el expediente se entiende también contra el actor y otros directivos de las empresas involucradas a los efectos de poder aplicar la sanción prevista en el artículo 63-2 de la Ley de Defensa de la Competencia , en el que se establece que cuando el infractor sea una persona jurídica se podrá imponer una multa de hasta 60.000 euros a cada uno de los representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en los acuerdos o decisiones que infrinjan dicha Ley.

Tal solicitud se interesa con base en documentación obran que ha folios 1 y 2 del segundo tomo de prueba consistente en documentación remitida por la Comisión Nacional de los Mercados y de las Comunicaciones. En tal documentación, concretamente a folio 2-vuelto se señala que 'las actuaciones se entenderán también contra determinados directivos de algunas de estas empresas..., en concreto contra don Victor Manuel (el actor) y otra persona de la empresa demandada, así como contra 2 personas de la sociedad Thales España GRP, SAU'.

Procede acoger la solicitud de adición en este punto, a fin de que el relato fáctico sea lo más completo y detallado posible, pero sin que ello prejuzgue en modo alguno la eventual incidencia o repercusión que finalmente pudiera tener, o no, para el resultado del litigio.



CUARTO .- Como tercer motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se añada un nuevo ordinal fáctico en que se haga constar que, en su propuesta de resolución en el expediente que se identifica, la Comisión Nacional del Mercado de las Comunicaciones hace constar la falta de colaboración de los mandos superiores de la empresa demandada directamente implicados en los hechos objeto de investigación.

Tal solicitud se interesa con base en documentación obrante a folios 4 a 481 del segundo tomo de la documentación remitida por la Comisión Nacional de los Mercados y de las Comunicaciones.

Pues bien, a folio 286 se indica que 'También se han valorado especialmente por esta Dirección las declaraciones corporativas aportadas por Siemens, realizadas por cargos intermedios de los departamentos relacionados con la construcción y/o mantenimiento de los sistemas eléctricos en líneas ferroviarias convencionales y de AVE, con conocimiento de los hechos investigaciones (sic), ante la falta de colaboración de los mandos superiores directamente implicados en dichos hechos'.

Entendemos que no procede acoger el motivo, toda vez que, si bien es cierto que un instructor de la Comisión Nacional de los Mercados y de las Comunicaciones efectuó tal aserto en un expediente en ella tramitado , la realidad es también que se trata de una apreciación valorativa realizada por dicha Comisión, siendo que lo que al respecto considere ese órgano administrativo no hace prueba plena y automática en este ámbito laboral, sino que tendría que haber sido acreditado cumplidamente dentro del presente procedimiento judicial, sin que las manifestaciones o juicios de valor emitidos por el instructor nombrado por la Comisión Nacional de los Mercados y de las Comunicaciones hayan de ser automáticamente acogidos en el ámbito laboral.

La mera aportación de un expediente administrativo no exime de la necesidad de acreditar judicialmente tales extremos, en este caso la supuesta 'falta de colaboración'.

Pero es que, además, la expresión 'falta de colaboración' es manifiestamente genérica, vaga, difusa e imprecisa, por lo que en tales términos no puede ser acogida, de modo que tendrían que haberse explicitado detalladamente -y acreditado de manera cumplida- los concretos actos u omisiones en que se cifraría esa supuesta 'falta de colaboración', pues ya decimos que una afirmación genérica sobre 'falta de colaboración' carece de la mínima y exigible concreción fáctica y descriptiva.

Por consiguiente, se desestima el motivo.



QUINTO .- Como cuarto motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción de lo dispuesto en los apartados b ) y d) del artículo 54- 2, así como en el artículo 55-4 del Estatuto de los Trabajadores .

Se señala al respecto que la sentencia recurrida incurriría en error al no haber considerado, como debería entenderse según la recurrente, que la conducta del actor reviste la máxima gravedad, toda vez que el demandante era el máximo responsable de la división de Mobility, siendo que según el ordinal fáctico noveno de la sentencia recurrida dicho demandante suscribió un memorándum de entendimiento con la compañía Alcatel por el que ambas empresas acordaban repartirse el 50% de los contratos de suministro de tecnología, trabajar de forma conjunta y presentar ofertas conjuntas en las actividades del anexo I del mismo, no presentarse por separado a los concursos, intercambiar información en proyectos de señalización, coordinar acciones comerciales, renunciar a preparar ofertas con terceros salvo autorización de la otra parte contratante, y limitar la participación de terceros en posibles uniones temporales de empresas al 20%.

Como quinto motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción de lo dispuesto en los mismos preceptos jurídicos invocados en el motivo anterior, en relación con la jurisprudencia que se menciona, impugnando se la aplicación de la denominada doctrina gradualista a propósito del comportamiento del demandante.

Por razones sistemáticas y metodológicas se examinarán conjuntamente ambos motivos (cuarto y quinto) de recurso, pues se refieren a un mismo orden de alegaciones, de modo que su estudio por separado llevaría a una artificiosa fragmentación de la materia a abordar, obligando además a incurrir en innecesarias reiteraciones.? La sentencia recurrida considera acreditado: -Que el actor, cuando ostentaba un cargo representativo en Dimetronic, suscribió un memorándum de entendimiento con otra compañía (Alcatel, actualmente Thales). En él ambas empresas acordaban repartirse el 50% de los contratos de suministro de tecnología, trabajar de forma conjunta y presentar ofertas conjuntas en las actividades del anexo I del mismo, no presentarse por separado a los concursos, intercambiar información en proyectos de señalización, coordinar acciones comerciales, renunciar a preparar ofertas con terceros salvo autorización de la otra parte contratante, y limitar la participación de terceros en posibles uniones temporales de empresas al 20%.

-Que ese acuerdo se tradujo en que ambas empresas nunca presentaron ofertas por separado en los concursos de ADIF o RENFE, sino que concurrieron a ellos conjuntamente en forma de UTE.

-Que el hecho de concurrir conjuntamente en forma de UTE estuvo justificado durante unos 5 años, ya que Siemens carecía de una determinada tecnología de la que sí disponía la otra empresa.

-Que por parte de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia no se ha apreciado la existencia de irregularidades en relación con esa actuación.

-Que no consta probado que tal actuación sea contraria al marco legal sobre la competencia.

-Que no se considera verosímil que esta práctica fuese desconocida por la demandada habida cuenta del control efectuado por la propia empresa.

Debe señalarse que la sentencia recurrida, tanto en sus Hechos Probados como en las afirmaciones con valor fáctico que se hacen en su fundamentación jurídica, viene a señalar que por el demandante se realizaron actuaciones que pueden entenderse materialmente contrarias al código de conducta, pero al mismo tiempo indica que tales actuaciones difícilmente pudieron ser desconocidas por la dirección empresarial, de modo que ante esta situación, y como consecuencia de 'la permisividad o falta de control empresarial' (sic), la conducta de desobediencia no puede ser considerada grave, no siendo por tanto justificativa de despido disciplinario.

La Sala entiende que procede ratificar este criterio, toda vez que las afirmaciones contenidas en la sentencia recurrida sobre permisividad o falta de control empresarial no se han desvirtuado, y en estas condiciones no pueden concretarse los posibles actos de desobediencia, y menos aún de desobediencia grave, que pudieran justificar la procedencia del despido.

Son elementos que deben ser tomados en consideración los siguientes: A)- En relación con el memorándum de entendimiento con Alcatel, ha de señalarse que no consta que tal documento tuviera verdadero carácter contractual ni vinculante.

B)- El actor no mantenía una relación laboral especial de alta dirección, por lo que no podía ejercitar ' poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad ' (como señala del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto), sino que su relación laboral era común u ordinaria (como Ingeniero, responsable de la división de Mobility -Hecho Probado Primero 'in fine' de la sentencia recurrida-).

Por consiguiente, no resulta aceptable que se atribuya al demandante una capacidad decisoria y vinculante para comprometer contractualmente a la empresa ante terceros, como si de personal 'alto directivo' se tratase.

C)- El código de conducta a que se hace referencia en el ordinal fáctico decimoquinto de la sentencia recurrida era excesivamente genérico e impreciso, y por ejemplo no contenía una prohibición concreta ni expresa de que la compañía pudiera participar (y en qué términos, en su caso) en una unión temporal de empresas (UTE) con otra sociedad.

D)- La figura de la 'unión temporal de empresas' (UTE) es en principio lícita y legítima, estando admitida por nuestro ordenamiento jurídico ( artículo 7 de la Ley 18/1982 de 26 de mayo : ' Uno. Tendrán la consideración de Unión Temporal de Empresas el sistema de colaboración entre empresarios por tiempo cierto, determinado o indeterminado para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro. Dos.

La Unión Temporal de Empresas no tendrá personalidad jurídica propia '), siendo bastante frecuente su formalización en diversos sectores de la industria y los servicios, y no existiendo prohibición normativa 'prima facie' de que las uniones temporales de empresas puedan concurrir como tales a licitaciones o concursos públicos o privados.

E)- En el caso concreto aquí examinado, la sentencia recurrida recoge expresamente que la participación de la empresa en que el demandante era responsable de la división de Mobility en una unión temporal de empresas estuvo justificada durante varios años por carecer de una determinada tecnología que sí poseía la empresa con la que participó en dicha UTE.

En estas circunstancias, y partiendo de la base de que la sentencia recurrida expresa sus dudas fundadas acerca de que las actuaciones contrarias al código de conducta en que participó el demandante pudieran ser totalmente desconocidas por la dirección empresarial (refiriéndose, entre otros extremos, a que ' antes de la presentación de las ofertas se analizan por Siemens los diversos aspectos financieros, técnicos y jurídicos, incluyendo en su caso el marco regulatorio y de competencia, con participación interna de ejecutivos de la Compañía e incluso de expertos externos en algunos casos, llegando incluso a tener que contar con la autorización de la matriz alemana' ), no puede afirmarse categóricamente la existencia de una desobediencia grave a las órdenes empresariales, por lo que en tales condiciones la declaración de improcedencia del despido disciplinario debe ser mantenida.

Por todo lo expuesto, ha de concluirse que no se han infringido las disposiciones ni la doctrina judicial que se mencionan en el motivo, debiendo desestimarse éste y, con él, el recurso de suplicación, confirmándose la sentencia de instancia.



SEXTO .- Como sexto motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción de lo dispuesto en el artículo 56-1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la disposición transitoria undécima del mismo texto legal , por considerar que la sentencia recurrida no ha calculado correctamente la indemnización por despido improcedente que correspondería al actor.

En relación con ello, el Fundamento Jurídico duodécimo de la sentencia recurrida señala que, tomando como base de cálculo la cantidad de 1476,80 euros diarios, y considera que, habida cuenta de la antigüedad del actor -de 9 septiembre 1991, que le hubo sido reconocida por la demandada el 1 marzo 2017 'a todos los efectos'-, por aplicación de la disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012 , procedería aplicar el tope en ella previsto, resultando un importe de 1.362.348 euros.

La disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012 de 6 de julio (de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral) fue derogada por la disposición derogatoria única.6 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, que establece que '1. La indemnización por despido prevista en el artículo 56.1 será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012. 2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso...'.

Por esta Sala se ha revisado el cálculo aritmético del importe o cuantía de la indemnización, sirviéndonos para ello de la tabla informática disponible en la página web del Consejo General del Poder Judicial, cuyo algoritmo se encuentra ajustado a las referidas previsiones legales, constatándose que el cálculo matemático efectuado en la sentencia recurrida es correcto. Y así, Fecha de inicio: 9/9/1991 Fecha de finalización: 21/12/2017 Número de días: 9601 Número de meses: 316 Salario bruto: Diario Importe: 1476,80 Salario diario: 1476,80 Meses plazo 1: 246 Meses plazo 2: 71 En el motivo se aduce que no debería tomarse, para dicho cálculo indemnizatorio, la antigüedad de 9 septiembre 1991, sino la de 1 marzo 2017. Pero es lo cierto que la sentencia recurrida recoge en su ordinal fáctico primero, no combatido en este extremo, que al actor le hubo sido reconocida por Siemens S.A. la antigüedad de 9 septiembre 1991 'a todos los efectos'.

Pues bien, justamente esta expresión o locución ('a todos los efectos') en el reconocimiento de la antigüedad laboral debe llevar a considerar incluido, entre tales efectos, el tiempo de servicios a efectos del cálculo de la indemnización por despido. Debe recordarse al respecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo expuesta en sentencias como las de 30 de noviembre de 1998 , 21 de marzo de 2000 , 5 de febrero de 2001 o 13 de noviembre de 2006 .

En este caso resulta necesario además subrayar la enorme incoherencia que supone pretender no reconocer ahora al actor una antigüedad laboral anterior a 1 marzo 2017, cuando la empresa demandada le ha despedido disciplinariamente por hechos supuestamente ocurridos con mucha anterioridad a esa fecha.

Se desestima, pues, el motivo.

En suma y por todo lo razonado, se confirma la sentencia recurrida, pues no se han infringido las disposiciones ni la doctrina judicial que se mencionan en el recurso, debiendo desestimarse éste y ratificarse la resolución de instancia.

SÉPTIMO .- Por la parte actora se interesó, mediante escrito de 23 mayo 2019, la incorporación de un documento en el presente trámite de suplicación, acordándose por esta Sala dar traslado a la otra parte para alegaciones de conformidad con el artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El documento que pretende incorporarse consiste en un auto dictado por el juzgado de Instrucción número 2 de Colmenar Viejo en fecha 28 enero 2019 , dentro de sus Diligencias previas 21/2018, por el que se acordó acomodar la causa al procedimiento del Capítulo IV del Título II del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por si los hechos pudieran ser constitutivos de amenazas, coacciones, contra la integridad moral y calumnias, dándose traslado al Ministerio Fiscal y acusaciones para que pudieran solicitar la apertura del juicio oral.

Por la parte demandada se presentó escrito mostrando su oposición a la incorporación de tal documento.

Al mismo tiempo, dicha parte demandada aportó copia de un informe del Ministerio Fiscal de 9 abril 2019, solicitando el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

Pues bien, la Sala entiende que no procede la incorporación del documento, toda vez que se trata de un auto dictado por un juzgado de instrucción en que se acuerda dar traslado a las acusaciones para que puedan solicitar la apertura del juicio oral, de modo que no constituye en modo alguno una sentencia o resolución judicial firme decisiva para la resolución del recurso conforme establece el artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no habiendo lugar por tanto a tener por incorporado dicho documento a los efectos del presente recurso de suplicación ni a seguir el trámite al respecto establecido por dicho precepto procesal.

OCTAVO .- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación... '.

En el presente caso, siendo la sentencia desestimatoria del recurso de suplicación formulado por Siemens SA, habiendo sido éste impugnado por el actor mediante escrito presentado en fecha 11 diciembre 2018, y no siendo la parte cuyo recurso ha sido desestimado titular del beneficio de justicia gratuita, procede condenar a dicha parte recurrente a abonar las costas del recurso, consistentes en los honorarios del profesional que ha asistido a la parte recurrida, cuya cuantía esta Sala fija prudencialmente en 500 euros.

NOVENO .- En relación con el depósito para recurrir y la cantidad importe de la condena que en su caso haya tenido que consignar o avalar la parte recurrente en suplicación, se estará a lo dispuesto en los arts.

203 y 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , de modo que, al haberse desestimado el recurso de suplicación, procede acordar la pérdida del depósito que se haya hecho para recurrir, manteniéndose la consignación o aval de la cantidad importe de la condena efectuados hasta que se cumpla la sentencia o en ejecución de ésta se acuerde su realización.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por Siemens SA frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 26 de Madrid de fecha 22 de octubre de 2018 , en autos nº 166/2018 de dicho juzgado, siendo partes recurridas don Victor Manuel y Ministerio Fiscal, en materia de Despido; y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Se imponen las costas del recurso de suplicación a la parte recurrente, comprendiendo éstas los honorarios del profesional que ha asistido a la parte recurrida, cuya cuantía se fija en 500 euros (QUINIENTOS EUROS).

Se acuerda la pérdida del depósito que se haya realizado para recurrir, dándose al mismo el destino legal; y en cuanto a la consignación o aval que se haya efectuado de la cantidad importe de la condena, se acuerda su mantenimiento hasta que se cumpla la sentencia o en ejecución de la misma se acuerde su realización.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00- 0008-19 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid, Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826-0000-00- 0008-19.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.