Sentencia SOCIAL Nº 7220/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5186/2017 de 24 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8029138
JCCS
Recurso de Suplicación: 5186/2017
ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT
En Barcelona a 24 de noviembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 7220/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Fulldirect BCN, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado de
lo Social nº 31 de los de Barcelona de fecha 31 de mayo de 2017 dictada en el procedimiento nº 638/2016
y siendo recurridos Dª. Delfina , Instalaciones y Montajes Baladon, S.L. y Fondo de Garantia Salarial, ha
actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de agosto de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 2017 que contenía el siguiente Fallo: «Que ESTIMO EN PARTE la demanda promovida por Delfina frente a FULLDIRECT BCN, S.L., INSTALACIONES Y MONTAJES BALADON, S.L. y FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) sobre despido, DECLARO la improcedencia del sufrido por la parte actora con fecha 4/07/2016, y CONDENO a FULLDIRECT BCN, S.L. a que readmita a la demandante en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido; o, a su opción, que debe ejercitar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, a que indemnice al demandante en la cantidad adicional de 552,31 euros ; y solo en caso de readmisión, expresa o tácita por ausencia de opción, con abono de los salarios dejados de percibir desde el día del despido hasta la notificación de esta sentencia a razón de 47,89 euros diarios , con descuento de lo percibido por nuevas ocupaciones o prestaciones de seguridad social.

Que ABSUELVO a INSTALACIONES Y MONTAJES BALADON, S.L. y al FOGASA de las pretensiones de la demanda, sin perjuicio de las responsabilidades legales que son propias del segundo de ellos».



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: «
PRIMERO.- Delfina ha venido prestando sus servicios contratada por FULLDIRECT BCN, S.L., ello mediante un contrato para la formación y el aprendizaje que las partes suscribieron el día 05/10/2015, en el que se hizo constar como categoría profesional la de aprendiz en formación de primer año, que la administradora de la sociedad sería la encargada de la formación, que de las 40 horas de trabajo se dedicarían 10 a la formación, y ello señalando como aplicable el Convenio Colectivo para subsectores y empresas sin convenio propio.

(contrato de trabajo) La demandante realizaba una jornada de lunes a viernes de 13 a 20 horas y sábados de 10 a 14 horas. (no controvertido) Durante el año 2016 percibía, mientras no se encontraba en situación de incapacidad temporal, un salario bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 730,28 euros por los conceptos fijos de salario base, plus transporte y paga de marzo prorrateada, percibiendo además los siguientes importes en concepto de incentivos en el año anterior al cese: 86,05 euros en diciembre de 2015, 50,23 euros en enero de 2016, 86,05 euros en febrero y marzo de 2016, 169,72 euros en abril de 2016, 135,78 euros en mayo de 2016 y 11,31 euros en julio de 2016. En junio percibió 598,63 euros en concepto de paga extraordinaria de junio. El día 07/07/2016 la empresa transfirió a la demandante la suma de 1.735,61 euros en concepto de parte proporcional de vacaciones, indemnización por despido (632,96 euros), paga extra de junio, y paga extra de Navidad. En esa misma fecha le abonó 116,40 euros en concepto de salarios de julio.

(hojas de salario aportadas por la demandante y documento nº 8 y 9 empresa)

SEGUNDO.- Antes de ser contratada por FULLDIRECT BCN S.L. la demandante había trabajado como teleoperadora, entre enero y mayo de 2014 y como administrativa entre noviembre de 2009 y junio de 2011.

(documento nº 2 empresa) La demandante tiene como formación la enseñanza secundaria obligatoria. (no controvertido)

TERCERO.- FULLDIRECT BCN SL se dedica a la comercialización y venta de los servicios de instalación, mantenimiento y reparación de gas y aire acondicionado que presta INSTALACIONES Y MONTAJES BALADÓN, S.L. (no controvertido)

CUARTO.- El domicilio social de ambas empresas se encuentra en la carretera de El Prat nº 50-54 de Cornellà de Llobregat. (informes mercantiles aportados por la demandante) La actora prestaba servicios en el expresado centro de trabajo. (no controvertido) El centro es común para ambas empresas. (testifical a instancia de ambas partes)

QUINTO.- La demandante ocupaba la mayor parte de su jornada laboral a contactar con clientes para concertar visitas para revisiones de las instalaciones de gas y calderas, así como atender las llamadas de clientes en relación con ellas y con avisos de reparaciones, rellenando con el resultado de las llamadas unos cuadrantes de rutas de los técnicos, siendo sus instrumentos de trabajo la citada parrilla de papel, un bolígrafo y un teléfono. (testifical a instancia de ambas partes)

SEXTO.- La demandante contaba con unos blocs de formación pero no los cumplimentaba durante su jornada laboral, que dedicaba íntegramente a realizar las funciones señaladas en el hecho probado anterior, sino en su domicilio. (testifical a instancia de la parte actora) La demandante SÉPTIMO.- La demandante inició un periodo de incapacidad temporal el día 25/05/2016, con el diagnóstico de nódulos de las cuerdas vocales, causando alta en fecha 02/07/2016. (documento nº 11 actora) OCTAVO.- La empresa comunicó a la actora el 4/07/2016, por carta cuyo íntegro contenido se da por reproducido, su despido por 'bajo rendimiento que venimos observando en el desarrollo de su faena habitual en los últimos meses' y ello con efectos del mismo día. (carta de despido) NOVENO.- Se intentó la conciliación administrativa previa en materia de despido, con el resultado de sin avenencia. (acta CMAC)».



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, Fulldirect BCN, S.L., que formalizó dentro de plazo, y que dando traslado a las demás partes, consta ha presentado escrito de impugnación del citado recurso Dª. Delfina , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda de la parte actora y declara improcedente el despido de esta con las consecuencias legales inherentes a esta declaración, absolviendo a la empleadora de las demás pretensiones de la demanda.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte demandada que configura su recurso en un solo y único motivo que denomina 'primero' en el que mezcla confusamente la petición de modificación de hechos probados y la censura jurídica.

Por lo que se refiere a la revisión fáctica se limita a la pretensión de alteración del ordinal sexto para que se diga que el actor contaba con los materiales para la formación, dedicaba el 25% de su jornada a la misma y que el seguimiento se hacía a distancia por un centro acreditado.

El recurso de suplicación es un recurso extraordinario en el cual la modificación de la declaración de probanza sólo puede lograrse en base a documentos o pericias que demuestren de modo evidente, claro y manifiesto la equivocación del juzgador, no con alegaciones o razonamientos ineficaces a este fin. La parte recurrente se limita a citar unos documentos de los cuales en modo alguno se infiere equivocación por parte del magistrado de instancia al expresar su convicción en el relato histórico pues de la documentación citada se deduce sólo la existencia de un acuerdo meramente formal con un centro dedicado a la actividad formativa cuyo domicilio está en Antequera (Málaga) en modo alguno que efectivamente esta formación se impartiera realmente y mucho menos dentro del horario de la jornada ordinaria. El motivo no puede pues encontrar favorable acogida.



SEGUNDO.- Ya se ha dicho que el escrito de recurso contiene fundamentalmente un gran número de alegaciones o argumentaciones y razonamientos por lo que propiamente la censura jurídica se limita a una mención de los requisitos exigidos por el artículo 11.2 del Estatuto de los Trabajadores que asegura la empresa haber cumplido, con lo que hay que entender que está manifestando que la sentencia recurrida ha infringido este precepto y también a la cita de una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana cuya doctrina, hay que suponer considera vulnerada, doctrina que en cualquier caso no constituye jurisprudencia.

Tampoco este motivo puede ser acogido, como señala la Sentencia del TS de 10 de Febrero de 2003 .- 'Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la falta de formación teórica en este tipo de contratos y sus consecuencias con las diferentes normas que, a través del tiempo, han regido esta institución. Así en la Sentencia de 19 febrero 1996 (Recurso núm. 2906/1995 ) decíamos: ' Se trata de un contrato de trabajo de carácter formativo, cuya especialidad tiene como «ratio legis» la formación y enseñanzas que ha de recibir el trabajador.

2) Ahora bien, según se desprende de los preceptos comentados, esta formación no puede quedar reducida a la adquisición de conocimientos prácticos conseguida mediante la mera realización efectiva del trabajo, lo cual sí constituía el núcleo básico definidor del viejo contrato de aprendizaje que regulaban los artículos 122 y siguientes de la Ley de Contrato de Trabajo , sino que es necesario que el empleado reciba enseñanzas de carácter teórico.

3) Y es el empresario, por mandato expreso del citado artículo 6, quien ha de asumir la obligación de proporcionar al trabajador tanto las enseñanzas prácticas como las teóricas. Y esta obligación se integra en el área esencial de la naturaleza de este contrato.

4) Por consiguiente, si el empresario no cumple tal exigencia y no facilita a aquél las pertinentes enseñanzas, salvo supuestos excepcionales que nada tienen que ver con esta litis, el nexo contractual se desnaturaliza, perdiendo su condición de contrato para la formación.

5) De ahí que, en virtud de lo que ordenaba el artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores , en su redacción anterior a la Ley 11/1994, de 19 mayo no puede considerarse tal contrato como temporal, sino que ha de ser calificado como concertado por tiempo indefinido '.

Este es precisamente el caso en el que aquí nos encontramos pues del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida se desprende que las partes suscribieron un contrato en el que se hacía constar como categoría profesional la de aprendiz en formación de primer año, que la administradora de la sociedad sería la encargada de la formación, que de las 40 horas de trabajo se dedicarían 10 a la formación y que sería aplicable el convenio colectivo para subsectores y empresas sin convenio propio. También es claro que la demandante se ocupaba durante la mayor parte de su jornada laboral en contactar con clientes para concertar visitas para revisiones de las instalaciones de gas en calderas, así como atender las llamadas de clientes en relación con ellas y con avisos de reparaciones, rellenando con el resultado de las llamadas unos cuadrantes de rutas de los técnicos siendo sus instrumentos de trabajo la citada parrilla de papel, un bolígrafo y un teléfono y que si bien contaba con los blogs de formación no los complementaba durante su jornada laboral que dedicaba en la práctica totalidad a realizar las funciones antes señaladas, sino que lo hacía en su domicilio.

La consecuencia de ello es que no se cumplía ninguno de los requisitos establecidos en el contrato pues ni se daba formación por la persona indicada en el mismo, ni por ninguna otra dentro de la jornada laboral y que si bien disponía de unos blogs de formación no los completaba dentro de la misma sin que conste que lo que realizaba en su domicilio tuviera en la práctica algún control o seguimiento por parte de un centro a distancia. Existe pues una absoluta desnaturalización del contrato a la formación suscrito que no es sino una mera apariencia lo que le convierte por la aplicación de la doctrina del fraude de ley en un contrato de carácter común u ordinario y en consecuencia la extinción contractual llevada a cabo por la empresa sin justificar la causa alegada en la comunicación remitida al efecto, ha de considerarse como un despido improcedente con las consecuencias legales inherentes a este. Así pues la Sala comparte íntegramente lo que en este punto expone el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida.

No nos hallamos aquí en el supuesto también contemplado en la sentencia del TS de 10 de Febrero de 2003 a la que hemos venido refiriéndonos en la que este recordaba que en la de 30 junio 1998 (Recurso núm.

3675/1997), el Alto Tribunal matizaba que 'es muy distinto el incumplimiento de la obligación de prestar la formación teórica de un modo total, con lo que se desnaturaliza la índole del contrato, con un incumplimiento parcial que sólo puede engendrar el perjuicio que trata de indemnizar el último párrafo del citado apartado e), del artículo 11.2 del Estatuto de los Trabajadores ' pues aquí el incumplimiento aquí ha sido total y completo pues ni se ha dado formación por quien se comprometió a darla ni se ha deducido parte alguna de la jornada laboral para recibirla sino que esta se ha dedicado íntegramente a la actividad ordinaria del puesto de trabajo desempeñado y sin que finalmente pueda sostenerse, pues ni siquiera se alega por la recurrente, que se acudió a un centro autorizado para la formación a distancia por no existir centros adecuados en la localidad donde se prestaban servicios. Todo ello sin que se haya probado que en la práctica existió u n autentico control y seguimiento del trabajador que en cualquier caso hubiera sido fuera del tiempo reservado en la jornada laboral para su formación. Lo expuesto y razonado supone pues la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Fulldirect BCN, S.L. contra la Sentencia de 31 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado lo Social número 23 de Barcelona en autos de juicio de despido seguidos a instancia de Dª. Delfina contra Fulldirect BCN, S.L., Instalaciones y Montajes Baladon, S.L. y Fondo de Garantia Salarial, y en consecuencia confirmamos íntegramente la resolución recurrida condenando a parte recurrente al pago de las costas procesales incluidos honorarios de impugnación que se fijan en 800 €.

Firme que sea esta resolución desea consignaciones y depósito para recurrir el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.