Sentencia Social Nº 7224/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5345/2008 de 13 de Octubre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2007 - 0003516

EL

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

En Barcelona a 13 de octubre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7224/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Inés frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona de fecha 10 de marzo de 2008, dictada en el procedimiento Demandas nº 963/2007 y siendo recurrido/a INSS. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de noviembre de 2007, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de marzo de 2008 , que contenía el siguiente Fallo:

" Desestimar la demanda presentada por Inés contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, no habiendo lugar a declarar a la actora en situación de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual de Empleada de Hogar, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- Dª. Inés nacida el día 10 de abril de 1.967, con D.N.I. número NUM000 , se encuentra afiliada en el Régimen Especial de Empleados del Hogar de la Seguridad Social con número, siendo su actividad profesional la de Empleada de Hogar. (Incontrovertido)

SEGUNDO.- Instada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS solicitando se declarara al actor en situación de invalidez, se dictó resolución de fecha 14 de agosto de 2.007, en la que reconocían las secuelas de: " FIBROMIALGIA, DOBLE HERNIA DISCAL C5-C6 Y C6-C7 EN EL CONTEXTO DE UNA INVERSION DE LA LORDOSIS CERVICAL, NO EVIDENCIA DE RM DE MIELOPATIA COMPRESIVA, INTERVENIDA DE SINDROME DE TUNEL CARPIANO DERECHO SATISFACTORIAMENTE, TRANSTORNO DE ANSIEDAD GENERALIZADA EN TRATAMIENTO MEDICO, LEVE DISCOPATIA DEGENERATIVA L5-S1 ", y se declaraba que las lesiones no comportan un grado suficiente de disminución para constituir una incapacidad permanente. Presentada la correspondiente reclamación previa, se dictó resolución de fecha 4 de octubre de 2.007, confirmando el pronunciamiento inicial. (Incontrovertido)

TERCERO.- Las secuelas que padece ela actora son:

Uncodiscartrosis cervical moderada con protusiones discales posterolateral derecha en C4-C5, C5-C6 y C6-C7.

Estenosis leve del canal raquídeo en C4-C5, C5, C6 y C6-C7 sin evidencia de mielopatía compresiva.

Cervicalgia.

Disminución del diámetro foraminal C5-C6 derecho y C6- C7 bilateral.

Dolor en brazo derecho con ligera pérdida de fuerza y movilidad conservada.

Limitación leve de la flexo-extensión cervical.

Fibromialgia.

Trastorno de ansiedad generalizado.

(Pericial de ambas partes y documentos acompañados, informe del ICAM)

CUARTO.- La base reguladora para la Invalidez Permanente Total asciende a la cantidad de 402,53 euros, siendo la fecha a partir de la cual desplegaría efectos el 13/8/07 y fecha de revisión 3/10/08. (No controvertido)

QUINTO.- La actora ha sido declarada con un grado de discapacidad del 40%. (Folio 96)

SEXTO.- Inició proceso de IT en 2/07 y a la fecha de la vista continuaba en dicha situación. (Informe del ICAM y folio 95)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO - En un primer motivo solicita la recurrente Dª Inés , al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión del hecho probado quinto a fin de que consten expresamente en este apartado las secuelas que el Centro de Atención de Disminuidos (CAD 5) tuvo en consideración para reconocer a la actora un grado de discapacidad del 40% y que son: trastorno del disco intervertebral, trastorno distímico y síndrome álgico.

Dicha pretensión no puede prosperar por varias razones: porque dichas patologías ya aparecen descritas de forma parecida en el hecho probado tercero; porque los criterios para determinar el grado discapacidad con arreglo RD 1971/1999 son distintos de los que rigen para valorar la capacidad laboral y porque en realidad el grado de discapacidad reconocido ha sido del 33%, ya que 8 puntos corresponden a factores sociales complementarios.

SEGUNDO.- En un segundo apartado, encaminado al examen del derecho aplicado, denuncia la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , pretendiendo al amparo del mismo el reconocimiento de una incapacidad permanente total o bien parcial para su profesión habitual.

Dicho precepto en su original redacción, al no haber sido objeto de desarrollo reglamentario el texto actual introducido por la Ley 24/1997 de 15 de julio, según la disposición transitoria quinta bis de la LGSS, define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiéndose reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (STS de 22 de septiembre de 1988 ) y con un rendimiento económico aprovechable (STS de 17 de febrero de 1988 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989 ). La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

El mismo precepto en su apartado tercero define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Según la jurisprudencia la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial deriva no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor penosidad o peligrosidad que comporta, lo que se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, sino en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de la incapacidad permanente parcial (STS 29.1.87 ).

Según el hecho probado tercero de la sentencia recurrida las secuelas que padece la actora son: uncodiscartrosis cervical moderada con protusiones discales posterolateral derecha en C4-C5, C5-C6 y C6-C7, estenosis leve del canal raquideo en los mismos segmentos, sin evidencia de mielopatía compresiva, cervicalgia, disminución del diámetro foraminal C5-C6 derecho y C6-C7 bilateral, dolor brazo derecho con ligera pérdida de fuerza y movilidad conservada, limitación leve de la flexoextensión cervical, fibromialgia y trastorno de ansiedad generalizada.

El conjunto de patologías son de escasa entidad y repercusión funcional, siendo de destacar que, como se dice en el fundamento de derecho tercero con valor fáctico, no consta la afectación vital de la fibromialgia y solo realiza tratamiento farmacológico, con 14 puntos de gatillo sobre 18 posibles según informe del Dr. Evaristo . Tampoco consta el grado de intensidad del trastorno de ansiedad. Es por ello que las patologías que presenta la recurrente en su actual estado de evolución no la incapacitan para las fundamentales tareas de su profesión habitual de empleada de hogar, ni tampoco le limitan en un porcentaje igual o superior al 33% en el rendimiento normal de dicha profesión.

En consecuencia, al no haberse producido la infracción denunciada, el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª Inés contra la sentencia de 10 de marzo de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Girona en los autos nº 963/07, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la misma en todos sus extremos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.