Sentencia Social Nº 7226/2002, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, de 31 de Diciembre de 2002

Encabezamiento

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Rec.c/sentc. nº 2.818/02

Recurso contra Sentencia núm. 2.818/02

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilmo.Sr.D.Javier Lluch Corell

Ilmo. Sr. D. Jesús Sánchez Andrada

En Valencia, a treinta y uno de Diciembre de dos mil dos.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 7.226/02

En el Recurso de Suplicación núm. 2.818/02, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de Junio de 2.002, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Castellón, en los autos núm. 158/02, seguidos sobre Despido, a instancia de D. Luis Carlos , a quien asiste el Letrado D. Javier Vicente Folch, contra INSTALACIONES TURISTICAS COSTERAS, S.A. (INTURCOSA), representada por el Letrado D. Emilio Pin Arboledas y en los que es recurrente el citado demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 3 de Junio de 2.002 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Luis Carlos frente a la empresa INSTALACIONES TURISTICAS COSTERAS S.A. (INTURCOSA), declarando INEXISTENTE el despido de fecha 25-2-2002.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante Luis Carlos presta servicios para la empresa demandada desde el día 23 de febrero de 1993, con el carácter de trabajador fijo-discontinuo , categoría profesional de cocinero y salario mensual con prorrata de pagas extras de 1.341,46 euros. (Documentos nº 1 de la parte demandante y nº 1 a 10 del ramo de la empresa). SEGUNDO.- El actor presta sus servicios en el centro de trabajo conocido como Restaurante 79. (Prueba testifical). TERCERO.- El demandante ha prestado servicios para la empresa demandada en el centro de trabajo indicado, en los siguientes periodos de los años que se relacionan:

AÑOS ALTA BAJA

Año 93 23-2-93 30-9-93

Año 94 01-6-94 3-10-94

Año 95 12-4-95 02-5-95

01-6-95 16-10-95

Año 96 26-2-96 30-9-96

Año 97 18-2-97 30-9-97

Año 98 24-2-98 30-9-98

Año 99 24-2-99 31-10-99

Año 2000 28-2-00 4-10-00

Año 2001 20-2-01 2-10-01 (Documentos nº 4 a 6 del ramo de la parte demandante y nº 11 a 14 del ramo de la empresa). CUARTO.- La empresa remitió dos telegramas al demandante el primero de los cuales era para que se reincorporara a su puesto de trabajo el día 12-5-2002 , fecha en la que se celebró una comunicación, y él segundo era para reincorporarme el día 2-6-2002. (Documentos nº 2 y 3 del ramo de la parte demandante y nº 5 del ramo de la empresa). QUINTO.- El actor no ostenta la El actor no ostenta la condición de representante sindical. SEXTO.- En fecha 18-3-2002 el demandante presentó demanda de conciliación ante el SMAC, habiéndose celebrado el acto de conciliación el día 3-4-02, con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO. SEPTIMO.- No consta que el centro de trabajo donde presta sus servicios el demandante, Restaurante 79, reanudara su actividad con anterioridad al día 12-5-02 y del día 2-6-02 en adelante.

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo debidamente impugnado por la demandada. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador actor, que recurre la Sentencia que ha desestimado sus pretensiones de ver calificado como despido la falta de llamamiento de la empresa en las fechas en que normalmente el trabajador era llamado para iniciar la temporada, considera que debió serlo en el mes de Febrero del corriente, mientras que la empresa considera que su falta de llamamiento estaba condicionada a la reanudación de la actividad de restaurante, para la que el trabajador venía siendo llamado con el carácter de fijo discontínuo desde el año 1993.

Los motivos en los que el trabajador fundamenta su recurso se amparan en los apartados b) y c) del art. 191 de la LPL. Con amparo en el apartado b) se solicita la modificación de los hechos numerados como primero, Segundo y Tercero de la Sentencia de la instancia. La finalidad es adicionar al primero lo que sigue: "según contrato celebrado al amparo del capitulo III del Real decreto 2104/84 de 21 de noviembre", ello en base al propio contrato que así lo establece; para adicionar al segundo lo que sigue: " que el mencionado centro de trabajo depende de la mercantil Instalaciones Turisticas Costeras SA"", ello en base al contenido del folio 37 ,; y , por ultimo, que se adicione al hecho tercero el contenido de la documental de los folios 20 y 21 del actor donde se detallan los diversos períodos en que el actor prestó servicios para la demandada en los años 1994 y 1995 : "El demandante ha prestado servicios para la empresa demandada en el centro de trabajo indicado, en los siguientes periodos de los años que se relacionan":

AÑOS ALTA BAJA

1993 23-02-93 30-09- 93

1994 25-03-94 11-04- 94

1994 16-04-94 17-04- 94

1994 23-04-94 24-04- 94

1994 30-04-94 01-05- 94

1994 07-05-94 07-05- 94

1994 14-05-94 15-05- 94

1994 21-05-94 22-05- 94

1994 28-05-94 29-05- 94

1994 01-06-94 03-10- 94

1995 24-01-95 12-04- 95

1995 12-04-95 02-05- 95

1995 25-04-95 31-05- 95

1996 26-02-96 30-09- 96

1997 18-02-97 30-09- 97

1998 24-02-98 30-09- 98

1999 24-02-99 31-10- 99

2000 28-02-00 04-10- 00

2001 20-02-01 02-10- 01".

En principio no existe problema legal ni jurisprudencial para estimar la modificación de hechos pretendida, ya que los datos que se pretenden introducir efectivamente constan de la documental aportada en las actuaciones; sin embargo , la Sentencia no debe necesariamente contener una narración exhaustiva de los hechos, sino solo de los más relevantes , de tal modo que aunque correctos, dichos datos no son trascendentes para el resultado del presente recurso, por lo que no deben estimarse las citadas adiciones

SEGUNDO.- Es importante señalar, a los efectos que luego se concretarán, que nos encontramos ante una relación laboral de personal fijo discontinuo, cuya naturaleza ha sido analizada en numerosas ocasiones y puesta de relieve por diversas resoluciones de esta misma Sala, como la sent de fecha 3 mayo 2001, nº 2350, que señalaba que dicha relación laboral se configura " como una subespecie del contrato a tiempo parcial , por el artículo 12. 3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, con las modificaciones que incluye la Ley 55/1999, de 29 diciembre. Dice el citado precepto que el contrato de trabajo se entiende celebrado por tiempo indefinido, aunque no se presten servicios todos los días que en el conjunto del año tienen la consideración de laborales con carácter general, cuando se trate de realizar trabajos fijos y periódicos en la actividad de la empresa , pero de carácter discontinuo, debiendo ser llamados los trabajadores cada vez que la misma se lleve a cabo, por rigurosa antigüedad dentro de cada especialidad y, en caso de incumplimiento, el trabajador podrá reclamar en procedimientos de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el día que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria. En interpretación de dicha norma, el Tribunal Supremo ha estimado (ss 27 de septiembre de 1988, 27 noviembre 1989, 26 mayo 1997 , 25 marzo 1998 y 5 julio 1999), que existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo, y dotados de una cierta homogeneidad y que cuando ese incremento de ocupación laboral viene exigido de forma periódica o intermitente, por más que se contraiga a actividad permanente de la empresa, debe determinar la configuración de la relación laboral fija discontinua , viniendo vinculado con la empresa, con las interrupciones necesarias y otorgándole una adscripción permanente a ella."

Se trata, pues, de una cuya principal nota característica está en que las fechas en que se realiza no son ciertas, en cuanto dependen de diversos factores independientes de la voluntad empresarial. Tal naturaleza ha sido puesta de manifiesto de forma reiterada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que en la Sentencia de 6 de febrero de 1.995 resaltó "la especial naturaleza del trabajador fijo discontinuo , que, por una parte, tiene una vinculación con la empresa con interrupciones necesarias, y, por otro, se le otorga una adscripción permanente a ella"; mientras que en la de 25 de febrero de 1998 (R.J. 19982210) ha recordado que «la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores de 1995 responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa -de ahí la condición de fijeza- que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual». Así pues , no existe un derecho a ser llamado todos los años en una fecha cierta y determinada , ni tampoco a que la prestación de servicios dure hasta otra fecha también predeterminada, sino que el inicio y el cese de la prestación de servicios vendrá determinado por las necesidades productivas que concurran en cada caso. De ahí que en cuanto el orden de llamamiento debe estarse a lo que se establezca en los convenios, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.3, b) del ET.

De que manera debe considerarse el atraso en el llamamiento es un tema que, si carece de regulación convencional expresa debe ir directamente unido al hecho de valorar, si la falta de llamamiento deriva de el retraso en el inicio de la actividad o la preterición del trabajador por el llamamiento o contratación de otros. Y a la vista de la doctrina antes mencionada que expresa la naturaleza de ésta especialísima relación laboral, al no constar que antes del llamamiento del trabajador se iniciara la actividad empresarial, ni fueron llamados otros trabajadores con menor Derecho que el actor, no puede hablarse de despido , máxime cuando consta que posteriormente el trabajador fue llamado al iniciarse la campaña, si bien con un retraso considerable respecto de otras anualidades. En éste sentido no puede validamente alegarse como precedente la sentencia de esta Sala de fecha 4.5.99, nº 1299/99 que estimó la demanda de una trabajadora no llamada al inicio de una temporada, porque en aquel supuesto la actividad se había iniciado y su falta de llamamiento era debida a una reducción de la actividad basada en factores coyunturales que no aparecían acreditados, mientras que aquí se trata de una actividad que aún no habia sido reanudada.

Por ello no procede estimar el recurso, sino confirmar la Sentencia de la instancia que ya analizó y se pronunció en este sentido.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de . Luis Carlos contra la Sentencia de fecha 3 de Junio del 2002 dictada por la Ilma Sra Magistrada Juez del juzgado de lo Social nº DOS de Castellon en autos de despido seguidos con el numero 158/02, en el que ha sido parte la empresa Instalaciones Turisticas Costeras SA ( Inturcosa)

Se confirma la Sentencia de la instancia

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.