Sentencia Social Nº 7229/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4433/2008 de 02 de Octubre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0003247

MDT

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 2 de octubre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7229/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Antonio frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 9 de abril de 2008 dictada en el procedimiento nº 58/2008 y siendo recurrido PROPILAN, SA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29.01.08 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinario, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de abril de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta Don. Antonio contra PROPILAN, S.A., DECLARO LA PROCEDENCIA DEL DESPIDO, absolviendo a la empresa demandada, PROPILAN, S.A., de las pretensiones ejercitadas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Don. Antonio , con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada, PROPILAN, S.A., desde el día 4-9-1990, con categoría profesional de Grupo 3 y percibiendo una retribución de 31.995,17 euros brutos anuales, incluídas partes proporcionales de pagas extraordinarias.

2.-El Convenio Colectivo aplicable es el XV Convenio general de la Industria Química.

3.-Al finalizar su jornada laboral el día 19-12-2007 la Empresa le comunicó su despido disciplinario con la misma fecha de efectos, en aplicación del art. 54 E.T. y 61.10 C.C ., por malos tratos de palabra y obra y falta grave de respeto y consideración a un compañero de trabajo. Folios 44 y 45 de los autos, que se tienen por reproducidos.

4.-El día 19-10-07, cuando comenzaba su jornada de trabajo en turno de tarde, y tras darse cuenta de que el silo 5 estaba cerrado, lo comunicó a su Cap de Colla- Encargado de Turno-, quien fue a buscar al Sr. Santiago , que había ocupado su puesto de trabajo en turno de mañana. Cuando llegaron los dos donde se encontraba el Sr. Antonio éste empezó a recriminar al Sr. Santiago por qué había dejado el silo cerrado, produciéndose una discusión entre ambos que acabó en una pelea en que tuvieron que acudir tres compañeros de trabajo a separarlos.

5.-El Sr. Antonio estuvo de baja por incapacidad permanente por accidente de trabajo desde el día 22-10-07 hasta el día 1-11- 07.

6.-El Sr. Santiago permaneció en incapacidad temporal derivada de enfermedad común desde el 25-10-07 hasta la fecha. También fue objeto de despido por los mismos hechos que el Sr. Antonio .

7.-El demandante es representante de los trabajadores durante el año anterior a su despido.

8.-Se tramitó el correspondiente expediente contradictorio para el despido, siguiendo los requisitos exigidos en el C.C.

9.-En fecha 17-1-2008 se celebró la preceptiva conciliación ante el SCI del Departament de Treball con el resultado de "sin avenencia".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el apartado b) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente pretende la revisión de los hechos declarados probados, y en concreto pretende quince revisiones de los hechos probados.

Así con respecto al primero de los hechos que se contienen en el relato fáctico solicita que se varíe el salario fijado en la resolución impugnada, en el sentido de que el salario anual correspondiente al 2007, no se divida por 365 días sino por 353 días, para calcular el salario día, ya que fue despedido en el 19/12/2007. Argumento que vienen apoyado en el folio 41, certificado de retenciones de IRPF del actor de ese ejercicio, pero, si en un principio se podría pensar que el Juzgado de instancia ha cometido un error, basta para desechar esa día, leer la impugnación que realiza la empresa, donde se puede ver con claridad meridiana que la cantidad fijada en la sentencia se refiere al conjunto de las retribuciones recibidas por el trabajador ese año, incluido parte proporcional de las vacaciones no disfrutadas en un total de doce días, y otros conceptos, que computados, tras realizar las correspondientes operaciones, arrojarían un salario mes o día inferior al recogido en la sentencia. Por tanto se rechaza, la primera de las modificaciones propuestas.

Con respecto a la segunda revisión, el recurrente persigue la adición de un nuevo hecho probado, que haría el décimo del relato fáctico, en el que se indica quienes son los representantes de los trabajadores. Hecho que también debe ser rechazado, en tanto, que nadie pone en duda que los señores Estíbaliz , y el Sr. Adolfo fueran delegados de la empresa en el momento en que se produjeron los hechos que han motivado el despido, además, de ser la propuesta intrascendente para conseguir la modificación del fallo.

Por lo que respecta a las revisiones tercera, cuarta, quinta y sexta, todas persiguen los mismo, en base a los documentos unidos a los folios que van del núm. 123 al 165, propuestas, que todo se ha de decir, vienen a precisar con más detalle que la recogida en la sentencia, la forma y modo en que se formalizó el expediente contradictorio, pero como a continuación se verá tampoco, la revisiones perseguidas no son relevantes ni suficientes para rebatir la conclusión alcanzada por la Juzgadora de instancia, pues siendo ciertos que el expediente se incoó el día 12/11/2007, y que los días 13 y 14 del mismo mes se nombró al instructor y a la secretaria, e incluso reconociendo tal como se desprende de la prueba documental señalada por el recurrente, que el pliego de descargos no le fue notificado al trabajador ni a los delegados de persona ni a los delegados sindicales hasta el día 4/12/2007 (folios 151 al 153), también es cierto, tal como figura al folio 126 y 127, que hay una negativa tanto del trabajador como de los representantes de los trabajadores a recoger las notificaciones que se remitían de la que se deja constancia el día 22/11/2007, lo que no impidió por otra parte, que el hoy recurrente pudiera realizar las correspondientes alegaciones al pliego de descargo, tal y como se reflejan en el documento unido al folio 156, aunque lo hiciera con fecha 4/12/2007. Finalizada la fase de investigación el día 17/12/2007, ese mismo día se notifican las conclusiones al Delegado de Personal y a la Sección Sindical, tal y como refleja el folio 165. Dos días más tarde se notifica la sanción por parte de la empresa al trabajador, y a uno de los Delegados y a la Sección Sindical. Circunstancias todas ellas que no desvirtúa el contenido del hecho octavo de la resolución impugnada, pues si bien la Juzgadora, fija que se cumplieron los trámites del Convenio en cuanto a la tramitación del recurso, es un hecho cierto que así fue a pesar de las reticencias del actor y de los representantes de los trabajadores, que se negaron, al hasta el día 4/12/2007, a formular las mismas consideraciones que en estos momentos pretenden que sirvan de base fáctica para conseguir modificar el relato. Por lo tanto, también se debe rechazar los motivos indicados.

Con respecto a la modificación séptima, octava, décima, undécima, duodécima, decimotercera, decimocuarta, y decimoquinta, igualmente deben ser rechazadas, por cuanto que los documentos en que se apoya la parte recurrente para tratar de modificar la versión judicial de los hechos, además de no ser eficaces para el fin pretendido, ya han sido valorados por el juez «a quo», el cual formó su convicción valorando los diversos datos y elementos que convergen en el proceso, y la totalidad de las pruebas practicadas, y no es lícito sustituir la versión objetiva e imparcial del juzgador, por el criterio interesado de la recurrente.

Y por último, con respecto al octavo, si bien pudiere parecer que el juez esta prejuzgando al concluir que la empresa cumplió con los trámites que le imponían el convenio colectivo de aplicación, lo cierto es que no se puede decir, que prejuzgue el objeto de la litis, pues estamos ante un despido, y lo relevante no es la forma y modo como se llevó a cabo la formalización del expediente contradictorio, sino si la empresa lo hizo respectando las debidas garantías, y de ello, que las respeto, a juicio de este Tribunal, no hay duda alguna que así fue. En este sentido téngase en cuente las Sentencias de Sala IV del Tribunal Supremo, 19 y 21 de diciembre de 1998, (RJ 1844, 1682 , respectivamente)

Se rechazan, por consiguiente todos y cada uno de los motivos que nos preceden.

SEGUNDO.- Por el cauce procesal del apartado c) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, la parte recurrente invoca, como segundo motivo de recurso, infracción por interpretación errónea de lo dispuesto en el artículo 76.2 del Convenio Colectivo de la Industria Química, en relación con el artículo 55.1 y artículo 55.4 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , que considera que han sido inaplicados.

La argumentación en esencia descansa sobre el incumplimiento de los requisitos y presupuestos para la incoación del expediente contradictorio recogidos en el precepto convencional citado, de tal forma que se han vulnerado las garantías y derechos fundamentales, lo que implica la necesaria declaración de la improcedencia del despido analizado.

Si se analiza los trámites que se debe seguir en la formalización del correspondientes expediente contradictorio tal y como los describe el artículo 76.2 de la mencionada norma convencional, deberíamos darle la razón a la parte recurrente, toda vez que su cumplimiento ha sido un poco errático, pero si bien es cierto que en el supuesto de autos la empresa no cumplió exactamente con lo regulado en el convenio, lo cierto es que si no lo hizo fue por la negativa de los Delegados de personal y del propio trabajador a recibir cada una de las notificaciones de las diferentes fases del proceso, tal y como hemos puesto de manifiesto más arriba. Por tanto, siendo esta una circunstancia que queda debidamente acreditada en las actuaciones, y que no es ni siquiera discutida por la recurrente, nos obliga a concluir que en modo alguno puede estimarse que con la forma de tramitar el expediente se le haya originado algún tipo de indefensión al actor, máxime cuando, consta en el relato fáctico que el actor se dio por notificado sobre los cargos que se le imputaban y hizo las alegaciones que consideró oportunas, aunque estas las hiciera de forma extemporánea. Igualmente, consta probado que ningún de los delegados hiciera alegación a favor del trabajador alguna.

Ahora bien, por lo que se refiere al trámite de audiencia del resto de los representantes legales y a los Delegados Sindicales del sindicato al que pertenece el trabajador, se pone de manifiesto, que de igual modo que al trabajador, el secretario instructor intentó llevar a cabo la preceptivas notificaciones (fundamento de derecho primero con valor de hecho probado) y que no lo pudo hacerlo por negativa de estos a hacerse cargo de las mismas.

Por tanto, tal y como recoge la Juzgadora de instancia se debe entender que se cumplió con el trámite de audiencia en toda su extensión, porque no debe favorecer nunca la conducta obstruccionista a aquellos que la provocan, lo que aleja, igualmente, cualquier tipo de indefensión. Es indudable que el cumplimiento de trámite de audiencia sindical implica que el representante sindical sea oído previamente a la adopción de la medida disciplinaria, ya que la finalidad del precepto, tanto del Estatuto de los Trabajadores como del art. 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , y del artículo 76.2 del Convenio Colectivo, de obligado cumplimiento para el empresario, tiene su razón de ser en que los trabajadores afiliados tengan una protección más reforzada frente al empresario ... entendiéndose que es suficiente con que el sindicato tenga oportunidad de ser oído, pero también es incuestionable que al margen del procedimiento que las partes hayan decidió establecer, bien a través de contrato individual o bien a través de la negociación colectiva, el Tribunal Constitucional en sentencias de 17 de julio de 1996 y de 12 de junio de 2000 , ha venido entendiendo que la referida notificación y posible alegación de los representantes sindicales «pertenece al contenido accidental del derecho de libertad sindical y no al esencial del mismo, y su protección se limita a los niveles que la norma otorgante establezca cumpliendo a su aplicador solamente verificar si los derechos que lo integran quedan respetados en las condiciones de ejercicio en que el derecho concreto obtenga satisfacción en caso», añadiendo que la función del delegado sindical correspondiente no es de asesoramiento ni de defensa sino de vigilancia de los derechos del trabajador relacionados con su afiliación sindical, llegando incluso a la conclusión de que la no utilización por parte del delegado sindical del derecho de audiencia o su falta de reacción respecto a un pretendido incumplimiento empresarial sobre el particular, deviene absolutamente innecesario cuando el despido se fundó en razones del todo ajenas a la actividad sindical.

Y este es el caso que estamos analizando, tanto los delegados de personal como el delegado/s sindical/es incumplieron la más elemental de sus obligaciones que no es otra que la de colaborar en el expediente contradictorio con el fin de velar por los derechos del trabajador expedientado, la renuncia a ese derecho nunca puede ser causa ahora que sirva para justificar la falta de cumplimiento de la incoación de un expediente contradictorio previo a la imposición de la sanción.

Igual tesis que la que venimos defendiendo se contiene entre otras en las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1990 y 18 de marzo de 1991 , al afirmarse que los defectos formales que pudieren haberse cometido en la tramitación del expediente contradictorio solo adquieren trascendencia cuando la irregularidad ha supuesto una efectiva disminución de las garantías que la Ley otorga al trabajador, y en el presente caso, reconociendo las dificultades que ha tenido el Instructor para llevar a buen término el expediente contradictorio, propiciado por los representantes de los trabajadores, legales y sindicales, y por el mismísimo trabajador, no ha supuesto en ningún momento una disminución de las garantías otorgadas a éste y, consiguientemente, no puede propiciar las trascendentales consecuencias que la parte persigue que no son otras que la declaración de improcedencia del despido disciplinario por razones formales.

Se desestima el motivo.

TERCERO.- El último motivo del recurso al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL , denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 54.1 del TRET , así como lo dispuesto en los artículos 61.10 y artículo 63 c) del Convenio Colectivo de Industrias Químicas, así como la doctrina gradualista, elaborada por el Tribunal Supremo, contenida en sentencia que no se citan.

Del invariable relato fáctico se desprende que el recurrente el día 19/10/2007 por razones que no han quedado suficientemente acreditadas, pero relacionadas con la apertura y cierre de un "Silo" concretamente el núm. 5, se enzarzo en un discusión con Don. Santiago , que era el trabajador que había ocupado su puesto de trabajo en el turno de la mañana, que acabó en una pelea, y de la que se derivó, dos situaciones de incapacidad temporal, y que los dos trabajadores fueran despedidos.

Es obvio, tal como se contiene en el relato fáctico que el que empezó in la discusión fue el recurrente, pero sí que acabo con acometimiento físico mutuamente aceptado por ambos trabajadores, lo que se evidencia, por las lesiones que se hicieron, y porque tuvieron que ser separados por sus compañeros. Por tanto, cuando se produce una pelea o riña de esta naturaleza, no es posible hablar de legítima defensa, ya que los dos se intercambiaron golpes, y ello, aunque saliera peor parado el recurrente.

No teniendo esta conducta nada que ver con la empresa ni con la actividad sindical llevada a cabo por el trabajador despido, y calificada la misma de un incumplimiento, sólo nos resta analizar si el mismo puede ser calificado tal como lo postula la empresa, y sancionado con el despido.

De acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala IV, y descartada la legítima defensa, el enjuiciamiento de los incumplimientos laborales, como pone de manifiesto el recurrente, debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso, y, como dice las SSTS de 27 febrero 1987 (RJ 19871134), l8 julio 1988 (RJ 19886173) y 31 octubre de l988 (RJ 19888190 ), tratándose de la imputación de ofensas verbales o de agresiones físicas entre compañeros de trabajo, se ha de analizar, tanto a efectos exculpatorios como agravatorios las circunstancias del caso concreto... han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo, de tal manera que hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el mismo (SSTS de l7 noviembre l988 [RJ 19888598] y 30 enero 1989 [RJ 1989316 ]). En las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse, por tanto, todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que se ha buscar la auténtica realidad jurídica que nace de la conjunción de todos aquellos elementos, a través de un análisis específico e individualizador de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues, en definitiva, se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales o con ocasión de ellas, como recuerdan las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2000 (RJ 20009688) y 10 de noviembre de 1998 (RJ 19989550 ), al advertir que "las infracciones que tipifica el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997 ), para erigirse en causa que justifique la sanción de despido han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficientes, lo que excluye su aplicación bajo nuevos criterios objetivos, exigiéndose análisis individualizados de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como los de su autor, ya que solo desde esta perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción"; doctrina que no solamente es aplicable a los despidos sino, en general, a todo procedimiento sancionados a tenor lo previsto en los art. 9.3, 14 y 24.1 de la Constitución (RCL 19782836) y 3 y 48.2 del Estatuto de los Trabajadores .

La aplicación de la doctrina reseñada al actual supuesto, lleva a confirmar la sanción impuesta. Efectivamente la conducta del actor es desde luego reprochable y merecedora de la misma, pues la imputación que se realiza al comportamiento del trabajador se centra en haber trabado una discusión con un compañero de trabajo en el curso de la cual no solo discutieron, sino que a presencia de otros compañeros de trabajo se propinaron golpes mutuamente con resultado lesiones de las que precisaron ser atendidos en los correspondientes centro de salud, y que ambos les provocó que pasarán a situación de incapacidad temporal.

Es evidente, por tanto, que tal modo de proceder por si mismo alcanza la gravedad y culpabilidad necesarias para ser calificado como una conducta muy grave pero también lo es, que dicha conducta este tipificada como tal en el artículo 61.10 del Convenio Colectivo de Industrias Químicas, puede ser sancionada de acuerdo con lo que dispone el artículo 63 , c) de la misma norma convencional con el despido. Pero incluso, aunque no lo estuviere, la propia relevancia de dicho actos, se configura como una trasgresión de los deberes que deben presidir la convivencia entre las personas, pues no conviene olvidar que el recurrente atenta y viola los más elementales usos sociales que demandan el respeto a la dignidad de las personas, y máxime si nos hallamos en un ambiente laboral en que, de acuerdo con el art. 4.2.e) del Estatuto de los Trabajadores , con una especialidad intensidad, se establece la interdicción del maltrato de obra o el uso de expresiones injuriantes realizadas en desprestigio y menoscabo de la dignidad de los compañeros de trabajo.

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del Recurso de Suplicación articulado por la representación procesal de la parte actora y confirmar la sentencia de instancia en todos sus términos, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, al gozar el trabajador recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Vistos los precepto legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Antonio , contra la empresa PROPILAN, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Barcelona, en fecha 9/04/2008 , autos núm. 58/2008, seguidos a su instancia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos. No es necesario hacer pronunciamiento alguno sobre costas, depósitos y consignaciones.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.