Sentencia Social Nº 723/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 932/2007 de 04 de Marzo de 2008

Encabezamiento

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R. C.sent.nº 932/07

Recurso contra Sentencia núm. 932 de 2.007

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

Ilmo. Sr. D. Manuel Alegre Nueno

En Valencia, a cuatro de marzo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 723 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 932/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 932/07, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Elx, en los autos núm. 302/05, seguidos sobre RECARGO PRESTACIONES, a instancia de RELOVA S.L., representado por el letrado D.Jorge Soler, contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, D. Cosme, y Dª Estefanía, representados por el letrado D.Angel Gama, y en los que es recurrente los codemandados Cosme y Estefanía, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Manuel Alegre Nueno.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 932/07 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por RELOVA S.L., defendida por el Letrado JORGE SOLER, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL defendido por el letrado MORALES, contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y contra Cosme y Estefanía, defendidos por el Letrado ANGEL GAMA , debo declarar y declaro la nulidad de la Resolución de fecha 29 de noviembre de 2004 y debo declarar y declaro la validez de la Resolución de fecha 12 de noviembre de 2004, condenando a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que Cosme , nacido el día 5 de diciembre de 1965, soltero y sin hijos e hijo de Cosme y de Estefanía, con NIE NUM000, trabaja para RELOVA S.L. con antigüedad de 8 de abril de 2002 y categoría profesional de peón. SEGUNDO.- Que el día 11 de diciembre de 2003 Cosme Y David, oficial albañil y hermano del representante legal de RELOVA S.L., realizaron trabajos de consolidación de un muro de una antigüedad aproximada de 50 años que constituía el cerramiento de una vivienda colindante en un solar sito en Calle DIRECCION000, esquina a Calle DIRECCION001. Que los citados estaban procediendo a abrir una zanja en la base del muro para recalzarlo mediante una pared de ladrillo sobre el estrato del terreno con el fin de prevenir desprendimientos en la construcción de la futura edificación. Que la excavación de la zanja se realizaba con una miniretroexcavadora y el refino de las paredes manualmente, o con ayuda de una pequeño martillo eléctrico. Las tareas se llevaban a cabo sin ningún tipo de dirección técnica ni de un proyecto realizado por técnico competente sobre la estabilidad de la pared que posteriormente se desplomó , ni se había realizado una evaluación de los riesgos de la actividad desarrollada y medidas preventivas para evitar tales riesgos. Que no existían medios de apeo y contención que evitaran el desplome del muro. TERCERO.- Que siendo las 16,15 horas aproximadamente del citado día Cosme se encontraba en el interior de la zanja cuando se desplomaron los dos paños que conforman la esquina del edificio, cayéndole encima los cascote y produciendo su fallecimiento. CUARTO.- Que el actor habia recibido formación en materia de prevención de riesgos labores que RELOVA S.L. había concertado la prevención de riesgos con la mutua ASEPEYO y que en octubre de 2003 se había realizado estudio geotécnico del terreno del solar donde se produce el accidente. QUINTO.- Que en fecha 24 de marzo de 2004 por la Inspección de Trabajo se levantó acta nº 4/923 que obra en el expediente administrativo y se da por reproducida íntegramente. Que en fecha 23 de marzo de 2004 tuvo entrada en el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL escrito de la Inspección de Trabajo, que obra en el expediente Administrativo y se da por reproducido íntegramente, en el que se solicita que se condene a la empresa RELOVA S.L. al abono de un recargo del 30% de todas las prestaciones económicas que satisfagan derivadas del accidente de trabajo producido. SEXTO.- Que en fecha 12 de noviembre de 2004 por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se dictó Resolución en la que se acuerda 1. Levantar la suspensión acordada y seguir el trámite del expediente. 2. Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo que llevaron al fallecimiento de Cosme en fecha 11 de diciembre de 2003. 3. Declarar la procedencia de recargo según propuesta emitida por el Equipo de Valoración de Incapacidades en un 30% con cargo exclusivo a la empresa responsable RELOVA S.L. 4. Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a dicha empresa respecto de las prestaciones que derivadas del accidente se pudieran reconocer en un futuro, las cuales serán objeto de notificación individualizada en la que mantendrán de forma implícita los fundamento de hecho y de derecho de la presente Resolución. SÉPTIMO.- Que en fecha 21 de diciembre de 2004 por RELOVA S.L. se interpuso reclamación previa frente a la Resolución de fecha 12 de noviembre de 2004 , no constando que hay sido resuelta. OCTAVO.- Que en fecha 29 de noviembre de 2004 por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se dictó Resolución en la que se acuerda 1. Levantar la suspensión acordada y seguir el trámite del expediente. 2. Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta demedidas de seguridad y salud en el trabajo que llevaron al fallecimiento de Cosme en fecha 11 de diciembre de 2003. 3. Declarar la procedencia de recargo según dictamen propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades en un 40% con cargo exclusivo a la empresa responsable RELOVA S.L. 4. Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a dicha empresa respecto de las prestaciones que derivadas del accidente se pudieran reconocer en un futuro, las cuales serán objeto de notificación individualizada en la que mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de Derecho de la presente Resolución. NOVENO.- Que en fecha 21 de diciembre de 2004 por RELOVA S.L. se interpuso reclamación previa frente a la resolución de 29 de noviembre de 2004 , la cual fue desestimada por Resolución de fecha 16 de febrero de 2005. DECIMO.- Que en fecha 28 de mayo de 2004 el representante legal de Cosme y Estefanía recibió de la entidad ASEPEYO la suma de 13.195,56 euros en concepto de indemnización especial a tanto alzado derivada del fallecimiento al que se refieren los anteriores hechos".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, el cual fue impugnado por los codemandados Cosme y Estefanía. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la empresa actora RELOVA SL recurso de suplicación, frente a la Sentencia de instancia que estimó su demanda en el sentido de declara nula la resolución del INSS de 29-11-04, pero se declara la validez de la Resolución del INSS de 12-11-04 (que impone el recargo del 30% sobre las prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo con cargo a la empresa), condenando a estar y pasar por esa declaración. El recurso se articula en dos motivos, el primero redactado al amparo de la letra b) del art.191 de la LPL, para solicitar la revisión del hecho probado segundo, a fin de que quede redactado con el siguiente texto , "Que el día 11 de diciembre de 2003 Cosme y David, oficial abañil y hermano del representante legal de RELOVA S.L., realizaban trabajos de consolidación de un muro de una antigüedad aproximada de 50 años que constituía el cerramiento de una vivienda colindante en un solar sito en DIRECCION000 , esquina DIRECCION001. Que los citados estaban procediendo a abrir una zanja en la base del muro para realzarlo mediante una pared de ladrillo sobre el estrato del terreno con el fin de prevenir en la construcción de la futura edificación. Que la excavación de la zanja se realizaba con un mini retroexcavadora y el refino de las paredes manualmente, o con ayuda de un pequeño martillo eléctrico. Las tareas se llevaban a cabo bajo un proyecto realizado por técnico competente sobre la estabilidad de la pared que posteriormente se desplomó, y se había realizado una evaluación de los riesgos de la actividad desarrollada y medidas preventivas para evitar tales riesgos. Existiendo medios de apeo y contención que no evitaron el desplome del muro", en base a los documentos obrantes a los folios 162 a 191,193, 197 y 201 y, testifical.

La revisión no se admite , pues respecto a la prueba testifical , es bien conocido que, por así disponerlo los artículos 191, b) y 194.3 LPL , en el recurso de suplicación la pretensión de que se revisen los hechos declarados probados por la sentencia de instancia no puede fundarse en la errónea valoración de la prueba testifical o de interrogatorio de parte (confesión judicial) , y de la documental en que se apoya no se desprende error alguno en la valoración de la prueba efectuada por el magistrado de instancia, ya que el informe de evaluación de riesgos y el de planificación de acción preventiva, folios 162 a 191, y la factura obrante al folio 201, no consta que se refiriesen a la obra en la que estaba trabajando el trabajador accidentado, y el hecho de que dicho trabajador recibiese formación en materia de prevención de riesgos, folio 193, y que en octubre-03 se realizase estudio geotécnico del terreno del solar donde se produce el accidente, folio 197 , ya consta en el hechos probado cuarto.

SEGUNDO.- 1.-En el segundo motivo, redactado al amparo de la letra c) del art. 191 de la LPL , se denuncia por el recurrente la infracción del art. 123 de la LGSS . Sostiene el recurrente que no se ha acreditado la relación de causalidad entre la infracción y las lesiones , pues fueron los trabajadores, el accidentado y el otro, quienes por confianza, contraviniendo las ordenes, realizaron una zanja de mayores dimensiones , y el trabajador accidentado, sin esperar a que volviese David con los puntales, entro en la zanja, cometiendo una imprudencia..

2.-El Tribunal Supremo en Sentencia de 12-7-07, rec. 983-06, señala, "1 ) El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios , los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador". Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto , de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores". Además es de significar , que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial , añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado (S.T.S. 26 de marzo de 1999 ). b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador. c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado (S.TS 6 de mayo de 1998 )."

3.- Pues bien, en el presente caso, no es cierto, como afirma el recurrente, que se haya roto el nexo causal entre infracción y daño por la conducta imprudente del trabajador, ya que, si bien es cierto que la empresa había formado al trabajador accidentado , en materia de prevención de riesgos laborales, y se había efectuado un estudio geotécnico del terreno en el solar (hecho probado cuarto), también es cierto que las tareas que realizaba el trabajador accidentado, junto con el oficial-albañil (hermano del representante legal de la empresa actora), consistentes en la consolidación de un muro de unos 50 años de antigüedad, que constituía el cerramiento de una vivienda colindante en un solar, para lo cual estaban procediendo a abrir una zanja en la base del muro para recalzarlo mediante una pared de ladrillo sobre el estrato del terreno , con el fin de prevenir desprendimientos en la construcción de la futura edificación, excavando la zanja con una mini-retroexcavadora , refinando las paredes manualmente o con un pequeño martillo, se llevaron a cabo sin ningún tipo de dirección técnica ni de proyecto realizado por técnico competente sobre la estabilidad de la pared que posteriormente se desplomó, ni se había realizado una evaluación de riesgos de la concreta actividad desarrollada ni medidas preventivas para evitar riesgos, sin que existiesen medios de apeo y contención que evitaran el desplome del muro, (hecho probado segundo), por lo que procede concluir que el fallecimiento del trabajador producido cuando, estando en la interior de la zanja , se desplomaron los dos paños que conformaban la esquina del edificio, cayéndole encima los cascotes, fue debido a la conducta omisiva del empresario, pues tal omisión fue la causa eficiente del daño producido al trabajador, y aunque , como se indica en la citada ST.S. de 12-7-07, "en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso , su exoneración (STS 20 de marzo de 1983, 21 de abril de 1988, 6 de mayo de 1998, 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 )", en el presente caso, la conducta del trabajador, trabajado en el interior de la zanja , no puede calificarse de temeraria , que de concurrir tal carácter afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el presente supuesto, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador. Procediendo, en atención a lo expuesto, desestimar el recurso, pues el recargo impuesto del 30% , parece adecuado a la falta grave cometida.

TERCERO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de RELOVA SL , contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 2 de los de Elche , de fecha 26-5-06 en virtud de demanda presentada a su instancia frente al INSS, TGSS, Cosme y Estefanía; y , en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.