Sentencia Social Nº 723/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 237/2014 de 08 de Mayo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20110015694

Negociado: JL

Recurso: Recursos de Suplicación 237/2014

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 1193/2011

Recurrente: Alicia

Representante: MARIA JOSE PARDO RODRIGUEZ

Recurrido: CONSEJERIA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA

Representante:MIGUEL ORELLANA RAMOS

Sentencia Nº 723/14

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a ocho de mayo de dos mil catorce

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Alicia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Once de Málaga en autos 1193-11, que ha tenido entrada en esta Sala el 21 de febrero de 2014, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos se presentó demanda por DOÑA Alicia , bajo la dirección de la letrada doña María José Pardo Rodríguez, sobre CANTIDAD, siendo demandada CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, bajo la dirección del letrado don Miguel Orellana Ramos, y se ha dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 17 de septiembre de 2013 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- La demandante Dña. Alicia , con DNI NUM000 , presta servicios para la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, con antigüedad de 5 de noviembre de 1991, con la categoría de educadora Grupo II, de los previstos en el VI Convenio Colectivo de Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, y destinada en el Centro de Educación Especial Santa Rosa de Lima, cubriendo el puesto de educadora de disminuidos con código 2019310.

2º.- En el período comprendido entre mayo de 2010 y mayo de 2011, la actora atendía a un grupo en número entre 17 y 5 alumnos plurideficientes con afectación psíquica y sensorial y/o motora.

3º.- Obra al folio 144 informe de la dirección del centro, sobre alumnos con discapacidad atendidos por la actora, ubicación del aula específica, barreras arquitectónicas, material facilitado, número de monitores de educación especial y medios aportados por el centro para la atención del alumnado con necesidades especiales (por reproducido).

4º.- Obra a los folios 146 y ss informe emitido por personal técnico del Centro de Prevención de Riesgos Laborales de fecha 15 de marzo de 2011 para el puesto de trabajo de educadora de educación especial en el Centro Santa Rosa de Lima (por reproducido). Dicho informe concluye que no se dan circunstancias que constituyan una situación que pueda ser calificada de excepcional penosidad y peligrosidad.

5º.-El plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad referido en el art. 58.14 del Convenio Colectivo correspondiente al período reclamado mayo 2010 a mayo de 2011, supondría un importe mensual de 412,66 €, suponiendo un importe total en dicho período de 5.364,58 €.

6º.- En el VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía se recoge la categoría profesional de educador y educador especial, pero no se recoge la categoría de educador de disminuidos.

7º.- La actora interpuso reclamación previa el 10 de junio de 2011.

8º.-La demanda judicial se interpuso el día 13 de diciembre de 2011.

TERCERO: Contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos al Ponente, para el examen y resolución del recurso, señalándose para Votación y Fallo la audiencia del ocho de mayo de dos mil catorce.

Fundamentos

PRIMERO: La demandante tiene la categoría profesional de educadora, perteneciente al Grupo II. Entendiendo que tiene derecho a la percepción del plus de peligrosidad, previsto en el artículo 58.14 del Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, plantea demanda en reclamación de 5.364,58 euros, correspondiente al período de tiempo comprendido entre el 1 de mayo de 2010 y el 31 de mayo de 2011. La sentencia del Juzgado de lo Social desestima la demanda. En el recurso de suplicación se reproduce el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción del artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, en relación con su Anexo de definición de categorías, ya que la demandante es educadora del grupo profesional II del Convenio, categoría respecto de la que la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 1999 ha declarado su derecho a la percepción del plus de penosidad del artículo 50 del V Convenio Colectivo , y cita especialmente el contenido de la sentencia de esa Sala de 17 de septiembre de 2009 .

Consejería de Educación de la Junta de Andalucía impugna el recurso de suplicación alegando que la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 2009 declara que las funciones que desempeña la demandante son las propias de su categoría profesional en la redacción originaria del convenio, y esta criterio ya ha sido aplicado por esta Sala en sus sentencias de 21 de febrero , 12 de septiembre y 1 de octubre de 2013 , resaltando que en el recurso no se propone redacción alternativa alguna de los hechos probados tercero y cuarto de la sentencia recurrida, en los que constan las condiciones de trabajo de la demandante.

La sentencia recurrida, en su segundo fundamento de derecho declara prescrita la reclamación correspondiente al mes de mayo de 2010; y en su tercer fundamento de derecho, con cita de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 2009 , señala que las funciones a realizar por la demandante serían las correspondientes a la definición de su categoría profesional en el IV Convenio Colectivo, y que la doctrina de esa sentencia ha sido acogida por esta Sala a partir de su sentencia de 21 de febrero de 2013 , declarando que los educadores que ocupan puesto de educadores de disminuidos no son acreedores al plus de penosidad; y, en su cuarto fundamento de derecho, razona que en relación a la demandante existen informes de los que se desprende que se han limitado las condiciones de penosidad en las que se desempeña el trabajo por lo que no concurren las circunstancias excepcionales que exige el artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo . Por todo ello desestima la demanda.

TERCERO: La demandante tiene la categoría profesional de educadora y desempeña el puesto de trabajo de educadora de disminuidos (hecho probado primero). Habrá que analizar, en consecuencia, cuáles son las funciones propias de la categoría profesional que desempeña.

La categoría profesional de educador viene definida, dentro del Grupo II del Anexo I del VI Convenio Colectivo del personal al servicio de la Administración de Justicia, publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 18 de enero de 2002, así:.

En el referido convenio colectivo no se contiene la categoría profesional de educador de disminuidos, puesto que la demandante desempeña. En el Convenio Colectivo de personal de centros docentes de la Junta de Andalucía, publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 18 de enero de 1985, en su artículo 8 D ) sí se definían las funciones de dicha categoría profesional. Esta era su definición:.

En el I Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral de la Junta de Andalucía, mediante acuerdo de la Comisión Paritaria de 23 de octubre de 1985, publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 15 de noviembre de 1985, se acordó incluir las distintas categorías profesionales existentes en los Convenios Colectivos que, hasta la entrada en vigor de ese convenio, venían regulando la relación jurídica laboral de este personal, integrándose de esta manera la categoría de educador de disminuidos, estableciéndose expresamente en el punto tercero del acuerdo que. Sin embargo, los sucesivos Convenios de la Junta de Andalucía, entre ellos el VI y actualmente vigente, no han definido las funciones de Educadores de Disminuidos. Así que, mientras no se proceda a definir dicha categoría profesional en el Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Junta de Andalucía, seguirá estando vigente la definición contenida en el artículo 8 D) del Convenio Colectivo del personal de centros docentes de la Junta de Andalucía, antes detallada.

Una vez suscrito el Primer Convenio Único para el Personal Laboral al Servicio de la Junta de Andalucía, por Acuerdo de la Comisión Paritaria de Interpretación y Vigilancia del Personal Laboral de la Junta de Andalucía de 23/10/85, publicado en el B.O.J.A de 15/11/85, se acordó incluir las distintas categorías profesionales existentes en los Convenios Colectivos que, hasta la entrada en vigor del Convenio Colectivo para el Personal de la Junta de Andalucía, venían regulando la relación jurídica laboral de este personal, integrándose de esta manera la categoría de educador de disminuidos, estableciéndose expresamente en el punto tercero del acuerdo que. Sin embargo, los sucesivos Convenios de la Junta de Andalucía, no han definido las funciones del educador disminuidos.

Estando vigente el IV Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía, en cuyo apéndice se recogía la categoría de educador de disminuidos, para cuya definición se remitía al Convenio Colectivo para el personal de centros docentes de la Junta de Andalucía, se dictó la Orden de 30 de julio de 1996, de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, de organización y funcionamiento de centros públicos, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 27 de agosto de 1996, y que se encuentra vigente, cuyo artículo 23 se refería a los educadores de disminuidos señalando que realizaría las funciones establecida en el vigente Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía. De manera que podría entenderse vigente categoría profesional de educadora de disminuidos, aunque no aparezca citada en el VI Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía, tal y como se afirma en el hecho probado sexto de la sentencia recurrida, y la definición de esa categoría profesional será la contenida en el Convenio Colectivo para el personal de centros docentes de la Junta de Andalucía, tal y como ha declarado la sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2013 -recurso 1557/2012 -, dictada en un proceso de clasificación profesional, en el que no se planteaba el tema del plus de peligrosidad.

En otro caso, cabría entender que la categoría profesional de educador de disminuidos viene englobada en la categoría profesional de educador especial, incluida en el Grupo II del Anexo I del VI Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía. En ese Anexo se le define así:.

Esta es la tesis que sostuvo la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 1999 -recurso 4754/1998 - al analizar el derecho al plus reclamado, durante la vigencia del V Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía, pues declaró que la categoría de educador/a es típicamente docente y está prevista en los sucesivos Convenios de la Junta tanto para la educación especial (con denominación de educador de disminuidos) como para la enseñanza ordinaria.

Así que la demandante, quien ostenta la categoría profesional de educadora, está realmente desempeñando la categoría profesional de educadora de disminuidos, sin que ni de la demanda ni del apartado de hechos probados de la sentencia recurrida se deduzca oposición alguna de la misma a dicho desempeño. Quedaría, pues, por analizar si los educadores de disminuidos, o educadores especiales, según los denomina el VI Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía tienen o no derecho a la percepción del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad que se reclama en la demanda.

El artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía regula el plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, estableciendo lo siguiente:.

A este respecto, debe entenderse vigente el Acuerdo de la Comisión Paritaria del V Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía, sobre criterios y procedimientos para reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y/o peligrosidad, recogidos en el artículo 50 del mismo, que, en su apartado 1.2, en el que se recogen los principios generales de valoración dispone lo siguiente:

-Existencia en el puesto estudiado de, al menos, un riesgo inaceptable, entendiendo por tal aquél que supere su límite tolerable. En principio, tal límite es el que señale la legislación vigente en la materia. Si ésta no existe, se usarán los límites recogidos en los documentos siguientes, por orden de preferencia: Normas UNE; Guías del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, del Instituto Nacional de Silicosis, del Ministerio de Sanidad y Consumo y de Instituciones competentes de las Comunidades Autónomas; Normas Internacionales; Guías de otras entidades de reconocido prestigio; Acuerdos generales de la bibliografía científica publicada en torno a un tema.

-Existencia de una situación excepcional, en el sentido de inhabitual y temporal, que comporte riesgos significativamente mayores que los intrínsecos de la profesión u oficio considerados, aun cuando ninguno de ellos resulte inaceptable. En todos estos casos, el plus viene a compensar los mayores riesgos o dificultades respecto al colectivo de origen, constituyendo de esa forma un incentivo para su aceptación, y no la insuficiencia del control preventivo de los mismos>.

Al respecto, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en su sentencia de 26 de enero de 2009 -recurso 3872/2007 -, citando otra sentencia de 11 de abril de 2000 -recurso 3865/1999 -, ha tenido ocasión de declarar que los artículos 50 (V Convenio) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus. De modo que cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen. Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que 'el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional'; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.

En el Informe emitido por la Directora del Centro de Educación Especial 'Santa Rosa de Lima', de Málaga, el 28 de mayo de 2013 (folio 144), que el hecho probado tercero de la sentencia recurrida da por reproducido, se afirma que en esas fechas trabajaban en el centro 18 monitores de educación especial; que la demandante atendió de mayo a junio de 2010 a 17 alumnos/as plurideficientes con afectación psíquica y sensorial en el aula ubicada en la planta alta, y de septiembre de 2010 a mayo de 2011 a 5 alumnos/as plurideficientes en el aula ubicada en la planta baja; que en el centro existen barreras arquitectónicas que no suponen obstáculo alguno para el desempeño de sus funciones por la demandante, disponiendo de grúas para levantar pesos, y andadores y sillas de ruedas para el traslado de alumnos; y que a la demandante se le facilita ropa de trabajo, guantes de un solo uso, mascarillas, geles desinfectantes y todo aquel material que solicite con el asesoramiento del servicio médico. Y en el informe emitido para el puesto de trabajo de educadora especial en el Centro de Educación Especial 'Santa Rosa de Lima', de Málaga, por el Centro de Prevención de Riesgos Laborales de 15 de marzo de 2011 (folios 146 a 156), que el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida da por reproducido, se concluye que no se dan circunstancias que constituyan una situación que pueda ser calificada de excepcional penosidad y peligrosidad.

No consta que la demandante lleve a cabo labores distintas a las correspondientes a la categoría profesional que desempeña. La antes citada sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 1999 -recurso 4754/1998 - al analizar el derecho al plus reclamado, durante la vigencia del V Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía, declaró el derecho de dos educadoras de disminuidos al percibo del plus en tanto realizasen funciones de asistencia física de los menores, propias de la categoría profesional de educadora, incluida en el Grupo IV del entonces V Convenio Colectivo, categoría profesional que sigue regulando en ese Grupo IV el vigente VI Convenio Colectivo. Pero en el presente caso, no consta que se den las condiciones que dieron lugar al reconocimiento del plus, pues no hay dato alguno del que poder deducir que la demandante lleve a cabo funciones distintas de las docentes o educativas con los alumnos plurideficientes que asisten al Centro en que presta sus servicios. Por otro lado, no consta tampoco que el puesto de trabajo de la demandante presente mayores riesgos que otros puestos de su misma categoría profesional que perciban un salario igual al suyo.

La Sala no desconoce que en otras sentencias ha reconocido el derecho al plus reclamado a trabajadores que desempeñaban la categoría profesional de educador de disminuidos, pero los supuestos de hecho eran muy distintos. Así, en la sentencia de 20 de marzo de 2014 -recurso 2/2014 - la educadora de un centro de Ronda había sufrido diversas agresiones de los alumnos y no existía monitor de educación especial; en la sentencia de 27 de febrero de 2014 -recurso 1720/2013- existía riesgo por exposición a agresiones físicas ; y en la de 10 de febrero de 2011 - recurso 1514/10 - la educadora de un centro de Torre del Mar realizaba funciones correspondientes a la categoría de cuidadora. Pero en esos casos concurrían circunstancias muy diferentes a las que figuran en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida.

Por otro lado, debe señalarse que, frente a lo que se afirma en la sentencia recurrida, la sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2013 -recurso 1557-2012- no se pronunció sobre el plus reclamado en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de suplicación, por lo que no puede utilizarse como apoyo de la decisión de denegar el plus reclamado.

En estas circunstancias, la sentencia recurrida, al desestimar la demanda no ha infringido el artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación y a la confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Alicia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Once de Málaga con fecha 17 de septiembre de 2013 en autos 1193-11 sobre CANTIDAD, seguidos a instancias de dicha recurrente contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Siendo de aplicación lo dispuesto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, en el Real Decreto-Ley 3/13, de 22 de febrero, y en la Orden 2662/2012 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.