Sentencia Social Nº 723/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 428/2015 de 28 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000723/2015

En Santander, a 28 de septiembre del 2015.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Fermina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Tres de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Dª Fermina siendo demandado el INSS y TGSS sobre Incapacidad y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 23 de marzo de 2015 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º- La demandante nació el NUM000 -1955 y tiene como número de afiliación al Régimen General de Seguridad Social NUM001 .

La base reguladora asciende a 695,18 euros, siendo la fecha de efectos el 7-10-14.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 6-10-14 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la no calificación de la demandante como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta que fue admitida por la Dirección Provincial del INSS y acordada por resolución de 8-10-14.

Contra la anterior decisión se interpuso por la demandante reclamación previa el 17-11-14, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS el 27-11-14.

3º.- La demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas:

. fractura bimaleolar de tobillo izquierdo.

. fractura de clavícula izquierda.

4º.- El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional:

. limitación de la movilidad del tobillo izquierdo del 50 %.

. cojera leve.

5º.- La profesión habitual de la demandante es la de auxiliar administrativo (entre sus funciones se incluyen tramitaciones ante organismo públicos (labor de calle).

TERCERO. -En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por doña Fermina contra el INSS y TGSS, absuelvo a las demandadas de la reclamación contra ellas formulada.'

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, no siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia deniega a la demandante la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar administrativo, con funciones de tramitación ante organismos y labor de calle. Fundamentalmente, atendiendo al cuadro clínico y limitaciones funcionales que le afectan, derivado del informe pericial y prueba testifical, respecto del contenido de su profesión. Aun, admitiendo que tiene una merma de movilidad del tobillo izquierdo del 50%. Ya que, la fractura del tobillo izquierdo que sufriera con una mala evolución, ha provocado esta pérdida de movilidad de cierta consideración, acompañada de leve cojera, pues estima que conserva capacidad laboral suficiente ya que, dicha profesión, no exige esfuerzos físicos ni conlleva riesgos para su salud, compaginando aquellas labores (sedentarias y de calle), admitiendo cierta merma de eficacia pero básicamente por la leve cojera, calcula que a la actora le resta una capacidad del 85%, no en los severos parámetros que pretende.

Frente a esta decisión formula recurso la representación letrada de la actora, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando infracción de lo establecido en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente en la materia. Partiendo del mismo cuadro clínico declarado probado por la recurrida, así como que sus tareas no son solo sedentarias, sino también en la calle, tramitando expedientes ante organismos públicos y privados, sin posibilidad de sentarse durante largos periodos, con la declarada pérdida de movilidad de pie y tobillo, precisamente, contraindicada a andar y permanecer largos periodos de pie, actividades cotidianas de la actora. Y que sí entraña riesgos laborales, pues la fractura de tobillo consolidó con pseudoartrosis y es dolorosa, con incremento el dolor el movimiento, lo que deduce del contenido del f. 79. Presentando edemas al final del día. Declarando el propio EVI que su limitación funcional es 2-3, pasando a ser grado I en la resolución denegatoria del INSS. Admitiendo que pueda tener capacidad para otras profesiones, pero manteniendo que no para la suya, postula la revocación de la decisión de la instancia y su declaración en la situación de incapacidad permanente total que reitera en el recurso con los derechos inherentes a tal declaración.

Ahora bien, la actora no solicita en forma la revisión del relato de la instancia, y aunque pudiera admitirse que implícitamente lo hace, por citar informes obrantes en las actuaciones (el del folio 79, del EVI o resolución denegatoria), de los que deduce hechos no declarados probados que también funda el recurso. No sería admisible.

Pues, los preceptos contenidos en los artículos 193.b ) y 196.3 de la LRJS , precisan la cita de documento fehaciente y claro que evidencie error del magistrado de instancia en su relato. Y que sea relevante al recurso, el texto propuesto. No siendo de tal naturaleza el informe del servicio de traumatología de fecha 30-10-2014, informe de valoración médica de fecha 6-10-2014 de los folios 52 y 53, y dictamen propuesta del siguiente folio 54 o resolución denegatoria de la prestación del folio 42. Así como, lo tramitado en el expediente administrativo unido a las actuaciones.

Ante la conclusión contraria al carácter moderado grave que afirma deducir del EVI; éste, en sus reales limitaciones, afirma que es leve, como la claudicación a la marcha de extremidad inferior izquierda, por secuelas de fractura bimaleolar de tobillo izquierdo, y tras los tratamientos quirúrgicos (grado funcional limitación de EII, 1). Con limitación de la articulación de tibio- peronoea-astragalina, en menos del 50%.

Pero, el magistrado no está a este informe y sí al pericial propuesto por la actora del que deduce, que las lesiones cronificadas que por el mismo proceso le restan, son limitación de movilidad del tobillo del 50% (de mayor entidad al informe del EVI), y limitación de movilidad del pie. Respecto del hecho de que concluya, igualmente, que está impedida para su actividad laboral, es predeterminante del fallo y por tanto inatendible, pues constituye el verdadero objeto del litigio.

Siendo lo descrito con objetividad por el mismo informe, que la molestia/dolor que presenta así como la limitación funcional (f. 70) es una leve cojera, en terrenos llanos que se incrementa en relación al tiempo que deba deambular o permanecer en bipedestación mantenida.

Y, lo único que la recurrida admite es que, en su trabajo habitual como auxiliar administrativo, realiza labores de calle. No que éstas sean las esenciales o habituales durante gran parte de su jornada ordinaria, hasta ser contraindicadas al estado secuelar descrito. A lo que la mera alegación por la recurrente, de que así lo es, sin cita de documento fehaciente (la prueba testifical no lo es, ni documentada en el acta de celebración del juicio oral), no es suficiente para la conclusión contraria a aquella que funda la recurrida, en este trascendental aspecto.

Por lo tanto, si la actora está limitada a la movilidad del tobillo izquierdo y para deambulación, bipedestación, subir y bajar cuestas, carga de pesos, trabajar en cuclillas. Con un grado funcional 2-3. Tal limitación, no constando, siquiera, que se apoye en bastón para caminar, implica que la que le resta es suficiente autónoma y funcional, para su profesión en que las tareas fundamentales son las de tramitación de expedientes, y a tal efecto el desplazamiento en calle, lo que no justifica es que lo haga, en tal proporción respecto de la ordinaria, que implique que está contraindicado a su estado, a diferencia de lo que concluye el magistrado de instancia. En el extraordinario recurso formulado.

El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS , en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, en concreto en la IPT de la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

La profesión habitual, no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS 2-3-2004 rec. 1175/2003 ). A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión, y no solo partes no esenciales de ella, no siendo relevantes posibles actividades en el sector, que no se declaran son las habituales de su empleo ( STS Sala 4ª, de 4-12-2012, rec. 258/2012 ).

En el fundamento de derecho primero la recurrida, con relación a lo preceptuado en el artículo 97.2 de la LRJS , aclara que, de todos ellos, el verdadero estado que declara probado, es el concluido en el informe pericial, así como, de las características de su profesión que deduce del contenido de su empleo, por testifical, pero también por su cualificación que motiva su afiliación al sistema de auxiliar administrativo. Rechazando, expresamente, que la actora haya acreditado en la actualidad, padecimiento relevante alguno, o que su profesión implique las tareas que admite está limitada, de deambulación prolongada o riesgo profesional, subir continuado por cuestas, terrenos irregulares o cuclillas....

Por ello, se rechaza del recurso expuesto, todas aquellas circunstancias fácticas no contenidas en la recurrida, por no fundarse en documento fehaciente o ser irrelevantes a la litis.

SEGUNDO.- Volviendo a la denuncia de infracción de normas propuesta por la parte recurrente, se analiza el grado de incapacidad permanente total, que aquí reclama, aunque se pondere que en su trabajo como auxiliar administrativo en la tramitación de expedientes, incluya labores de calle. Que, sin embargo, también concluye, no implica prolongada deambulación constante, ni por terrenos irregulares, sin posibilidad de descanso como postula en el recurso o carga de pesos frecuente.

Como dolencias más significativas presenta las arriba expuestas y detalladas en el informe pericial (f. 68 a 71 de las actuaciones). Que si justifican que está limitada para la deambulación, bipedestación prolongada, subir y bajar cuestas, carga de pesos, cuclillas... con grado funcional limitativo 2-3. Lo que no acredita la demandante, al menos con documento fehaciente de la que así se deduzca, error del magistrado de instancia, cuando concluye que las citadas tareas de calle que le ocupan, no suponen las esenciales ni son aquellas a las que acredita limitación.

En atención a lo preceptuado en los artículos citados en el recurso con relación al art. 136.1 del mismo Texto legal de la LGSS , y al cuadro clínico que se obtiene del informe pericial, como antes se ha expuesto, siendo lo relevante a la situación postulada, no la mera descripción de enfermedades padecidas, sino los concretos déficits funcionales crónicos que ocasionan a la enferma. La actora presenta marcha autónoma y funcional, solo limitada a deambulación prolongada, por terreno llano o irregular, por leve cojera. Que el magistrado determina, no son las propias de su empleo.

Conclusión concreta de su fundamentación jurídica, que no lo supone su mera admisión de que abarca trabajos en la calle, el carácter esencial que ahora postula la recurrente, en la tramitación de expedientes que le ocupan que constituyen las esenciales, en su versión.

Por lo que se considera como en la recurrida que no acredita la limitación significativa precisa a su empleo, sin otros adicionales y relevantes déficits.

Siendo, una materia de indebida generalización en el reconocimiento que postula, pues, en cada litigio deben ponderarse las muy concretas limitaciones físicas o funcionales que cada enfermo padece, con relación a la capacidad laboral que le resta ( STS, Sala 4ª de fecha 27-10-2003, rec. 2647/2002 , EDJ 2003/127777; y, ATS de 23-2-2006 , EDJ 2006/60769). No apropiada de invocación de otros pronunciamientos, pues, una misma dolencia puede suponer distinta limitación, en cada enfermo.

Del inalterado relato de la instancia, que solo se integra con aquel informe que la funda, se obtiene que la demandante presenta, al momento de la valoración del expediente, como limitaciones, las descritas, de mayor entidad a las concluidas por el EVI (levemente pues se limita al 50% de articulación de tobillo, sin que ni la prueba pericial concluya que lo supere ampliamente). Y, respecto de una profesión de menor componente de exigencia de deambulación que, en definitiva, funda la decisión de la recurrida.

Que, según un mero criterio orientativo, expuesto por esta sala para profesiones de un esfuerzo significativamente mayor al de la actora o la misma profesión, se viene exigiendo un grado de afectación en extremidad claramente por encima del 50% de limitación o con otras dolencias añadidas y relevantes para un grado menor incluso, de incapacidad permanente parcial, no solicitado y respecto al que la actora alcanza pero no supera este porcentaje ( SSTSJ Cantabria Sala Social de fecha 4-6-2015, ROJ: 397/2015, Recurso: 212/2015 ; de 7-1-2014 , rec. 791/2013 ; 28-6-2013 , rec. 317/2013 ; y, 22-11-2012 , rec. 728/2012 ).

Luego con una limitación a la movilidad de extremidad inferior izquierda, sin que aquí concurran especiales circunstancias de su empleo o dolencia que permitan apartarnos de las mismas, en las que se exige, una de mayor entidad que la ligera cojera aquí resultante, que la demandante no justifica. O, como siempre de forma referencia, en la STSJ De Madrid, Sala Social, de fecha 22 de julio de 2011 (rec. 3070/2011 ), para un gerente en empresa de construcción, con cuadro similar este en rodilla y dolencias añadidas en columna vertebral y de otro tipo, en atención al carácter, poco exigente de bipedestación y esfuerzo de su empleo, se concluye que no es atribuible tal grado de incapacidad permanente.

En atención a lo expuesto, se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Fermina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander de fecha 23 de marzo de 2015 , en virtud de demanda formulada por la recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.