Sentencia Social Nº 723/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 555/2016 de 11 de Abril de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 555/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/004630

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0004630

SENTENCIA Nº: 723/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 de abril de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Saturnino contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 8 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 17 de noviembre de 2015 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Saturnino frente a DEPARTAMENTO DE INTERIOR DEL GOBIERNO VASCO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE BIZKAIA.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-El demandante Saturnino , nacido el NUM000 -1958, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , prestando servicios como ertzaina para el DEPARTAMENTO DE INTERIOR DEL GOBIERNO VASCO, que tiene concertada la cobertura de las contingencias profesionales con MUTUALIA desde el 1/05/1993.

El actor se encuentra en situación administrativa de de segunda actividad desde el 13/10/2010.

SEGUNDO.-El actor sufrió un accidente de trabajo el día 3-7-1985, con diagnóstico de severo esguince de tobillo izquierdo, habiéndose dictado por el INSS resolución de 16-6-1987 que lo declaró afecto de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 102, a consecuencia de accidente de trabajo, por las siguientes lesiones: 'Esguince de ligamento lateral externo tobillo izdo. Edema maleolar a la bipedestación prolongada. Pérdida de fuerza a nivel de tobillo izdo.'.

TERCERO.-El actor estuvo de baja por incapacidad temporal, desde el 23-7-2007 hasta el 19-8-2007, por esguince mediotarsiano del pie izquierdo, constando como contingencia la de accidente de trabajo en el correspondiente parte médico de Mutualia.

Asimismo, el demandante inició un proceso de IT el 4-1-2008 (finalizado el 19-6-2008), con diagnóstico, según el parte de baja, de esguince de tobillo izquierdo, proceso que en resolución del INSS de fecha 26-3-2008 se declaró derivado de accidente de trabajo, y que se consideró como una recaída del accidente de trabajo sufrido por el actor el 3-7-1985. Según informe de 3-1-2008 de los doctores Abelardo y Calixto (página 21 del expediente administrativo) se evidencia, en esa fecha de enero 2008, artrosis severa de tobillo izquierdo.

CUARTO.-El día 17-2-2014 el actor inició un nuevo proceso de incapacidad temporal, con diagnóstico de severa artrosis tibioperoneoastragalina a Rx en tobillo izquierdo, que finalizó el 12-3-2015. En resolución del INSS de fecha 18-6-2014 se declaró que la contingencia determinante de este proceso de incapacidad temporal iniciado el 17-2-2014 era la de enfermedad común. Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa, que fue desestimada por resolución de fecha 17-7-2014.

Mediante sentencia dictada por el JS nº 4 de Bilbao de fecha 30/09/2015, se ha declarado que el proceso de Incapacidad Temporal iniciado por el actor el 17 de febrero de 2014 deriva de accidente de trabajo, condenando a Mutualia y al INSS-TGSS a abonar al actor la prestación correspondiente, a razón de una base reguladora de 3.597 euros mensuales, de los que responde el INSS-TGSS hasta la suma de 856,44 euros, y Mutualia de la cantidad restante.

QUINTO.-Se dan por íntegramente reproducidos el informe de valoración médica del INSS de fecha 5-3-2015 y el dictamen propuesta del EVI de 6-3-2015, así como el resto del expediente administrativo.

En dichos informes se recoge como cuadro clínico residual el de 'esguince crónico de ligamentos tibioperoneo y peroneo astragalino anterior, así como osteoartrosis con osteofitosis maleolar en región anteromedial de tibioperoneoastragalina (RM) sin distorsión relevante anatómica por inspección, sin déficit de movilidad de tobillo ni edema. Apoyo monopodal bipodal normales, marcha de talones normal, difícil puntillas. Leve cojera con apoyos en la marcha añterados (71%) del pie I'.

Como limitaciones orgánicas y funcionales, se indica 'paciente con alteración patrón de la marcha a expensas de apoyos del pie izquierdo, con leve cojera, limitacón para deporte, carrera frecuente y sobrecarga mecánica repetitiva sobre la articulación afecta (tobillo izdo.), trabajos en terrenos irregulares resbaladizos, pudiendo desempeñar tareas de carga mediana a liviana, bipedestación con posibilidad de cambio postural y caminatas medianas. Lesiones degenerativas (EC) y lesiones AT'.

SEXTO.-Iniciado a instancias de la inspección médica el correspondiente procedimiento de incapacidad permanente, por resolución del INSS de fecha 10/03/2015 le fue denegada la prestación de incapacidad permanente por no afectar las lesiones de carácter definitivo que presenta a su capacidad de trabajo en grado suficiente para constituir una incapacidad permanente por EC en grado alguno.

En fecha 13/04/2015 el actor interpuso reclamación previa que ha sido desestimada por resolución del INSS de fecha 28/04/2015.

SEPTIMO.-La base reguladora de la incapacidad permanente solicitada derivada de EC sería de 2.926,87 euros, derivada de AT sería de 3.597 euros, sin perjuicio de aplicar los topes legales, y la fecha de efectos la del día siguiente al cese de la actividad.

OCTAVO.- Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo desestimar la demanda interpuesta por D. Saturnino contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE BIZKAIA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEPARTAMENTO DE INTERIOR DEL GOBIERNO VASCO y MUTUALIA sobre prestación, absolviendo a las demandadas de los pedimentos contenidos en la misma.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador D. Saturnino interpone recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia que desestima su demanda en la que solicita se le declare afecto de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de ertzaina.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La Mutua Mutualia impugna el recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-Impugna el recurrente la Sentencia de instancia con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Solicita en primer lugar el trabajador que se haga constar en el hecho probado primero las tareas concretas que lleva a cabo en su puesto de trabajo actual en el Aeropuerto de Loiu. No es posible acceder a tal pretensión revisora pues como luego veremos para determinar el grado de incapacidad del trabajador debemos atender a la profesión en si misma, y no al concreto puesto de trabajo.

A continuación solicita añadir al hecho probado quinto que en Rx realizada por la Mutua el 3 de enero de 2008 se le diagnosticó una artrosis severa de tobillo, considerando con fecha 23 de junio de 2008 que las secuelas que presenta son definitivas sin posibilidad de curación, que asimismo en informe de 9 de marzo de 2009 emitido por el CVSS se aprecia la existencia de un pequeño derrame articular en espacio tibio- astragalino; que con fecha 7 de febrero de 2014 Mutualia emite informe indicando la existencia de una severa artrosis tibio-peroneo astragalina y que con fecha 23 de octubre de 2015 se practica RMN por la que se aprecia leve derrame de la vaina perineal conjunta y la existencia de una pequeña lengüeta líquida en las articulaciones tibio-peroné-astragalina y subastragalina. Se desestima tal solicitud de revisión pues es bien sabido que es facultad del Juzgador de instancia la valoración de la prueba practicada habiendo optado en este caso por incorporar al relato fáctico el resultado del informe del EVI por su mayor objetividad, siendo que, además, ya consta en el hecho probado tercero que en fecha enero de 2008 se evidencia artrosis severa de tobillo izquierdo, y en definitiva lo que debemos valorar es la repercusión funcional de tales lesiones.

TERCERO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.-- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna el recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 137.4 de la LGSS en relación con los artículos 26 y 106 de la Ley 4/1992 de 17 de julio, de Policía del País Vasco y el artículo 2 del Decreto 7/1998, de 21 de enero .

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 136 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico- laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El artículo 137-4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

Partiendo del inmodificado relato fáctico de la sentencia recurrida consta que el Sr. Saturnino sufrió un accidente de trabajo en el año 1985 con diagnóstico de esguince de tobillo izquierdo, siendo indemnizado por lesiones permanentes no invalidantes conforme al Baremo 102. En la actualidad y como consecuencia de dicho esguince crónico así como de un problema degenerativo en dicha articulación presenta alteración patrón de la marcha a expensas de apoyos del pie izquierdo, con leve cojera, limitación para deporte, carrera frecuente y sobrecarga mecánica repetitiva sobre la articulación afectada, trabajos en terrenos irregulares resbaladizos, pudiendo desempeñar tareas de carga mediana a liviana, bipedestación con posibilidad de cambio postural y caminatas medianas.

Consta probado que el actor desde el año 2010 se encuentra en la situación administrativa de segunda actividad.

Tal y como reiteradamente ha señalado la Sala de lo Social del TSJ País Vasco (SS. 2 septiembre 1997 , 9-7-1999 , 13-5-1997 ) las funciones de un ertzaina son de contenido diverso, de modo que junto a aquellas que exigen una capacidad física y psíquica notable (mantener el Orden Público, persecución de delincuentes, etc.) las hay también de carácter administrativo, que se llevan a cabo dentro de dependencias policiales; ha de tenerse en cuenta que la Ley de Policía Vasca de 17-7-1992 (RCL 1992, 2887) en sus arts. 85 y ss . contempla expresamente la posibilidad de pasar a la situación administrativa de 2ª actividad en el caso de que se produzca una disminución apreciable de las facultades físicas o psíquicas del policía, siendo precisamente la regulación de esa 2ª actividad la que impide el reconocimiento de una IPT, pues el pase a dicha situación conlleva una integración funcional dentro de su categoría profesional que permite el desarrollo de funciones policiales (también lo son las administrativas) sin merma alguna de su rendimiento.

Con la sintomatología descrita no puede concluirse en absoluto que el actor esté inhabilitado para el desempeño de las funciones esenciales de su profesión habitual de ertzaina, pues la lesión en su pie izquierdo no afecta de manera esencial a su movilidad y deambulación y aunque estuviera inhabilitado para persecuciones o seguimientos en la calle, la función policial es mucho más amplia y comprende también la realización de labores de investigación, coordinación, gestión, prevención de hechos delictivos, etc., que se desarrollan tanto dentro como fuera de comisaría y no comporten situaciones que impliquen deambulación constante.

Lo expuesto nos lleva a rechazar este motivo y a confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO.- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el recurrente vencido en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Saturnino frente a la Sentencia de 17 de noviembre de 2015 del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao , en autos nº 469/2015 seguidos contra DEPARTAMENTO DE INTERIOR DEL GOBIERNO VASCO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Mutua MUTUALIA, confirmando la misma en su integridad y sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0555/16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0555/16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.