Sentencia SOCIAL Nº 723/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 473/2017 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.092.00.4-2016/0000781
Procedimiento Recurso de Suplicación 473/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 02 de Móstoles Despidos / Ceses en general 353/2016
Materia : Despido
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 473/17
Sentencia número: 723/17
CM
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a veinte de julio de dos mil diecisiete, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 473/17 formalizado por el Sr. Letrado D. RODRIGO PASCUAL
PEÑA en nombre y representación de EMPRESA DE SERVICIOS MUNICIPALES DE ALCORCON, S.A.U.
contra la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social número 2
de MÓSTOLES , en sus autos número 353/16, seguidos a instancia de D. Evelio frente a EMPRESA
DE SERVICIOS MUNICIPALES DE ALCORCON, S.A.U., en reclamación por despido, siendo Magistrado-

Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor, D. Evelio , prestaba sus servicios para la empresa demandada EMPRESA DE SERVICIOS MUNICIPALES DE ALCORCON SAU, con antigüedad de 19-11-13, ostentando la categoría profesional de Encargado General, y percibiendo un salario mensual bruto prorrateado de 5.189'91 euros.



SEGUNDO.- La relación laboral se inició en la fecha anteriormente indicada mediante formalización de contrato de trabajo de duración determinada, de interinidad, para cubrir temporalmente puesto de trabajo para su cobertura definitiva.



TERCERO.- Mediante carta de 08-02-16, la demandada le comunicó su despido disciplinario por inasistencia al trabajo los días 26, 27, 28, 29 y 30 de octubre de 2015, con efectos desde esa fecha. El contenido de la misma, que figura unido a la demanda y a los folios 96 a 110 del ramo de prueba de la demandada, se tiene por reproducido en este apartado.



CUARTO.- Con fecha 03-11-15 y en virtud de informe sobre el cumplimiento del horario en la jornada laboral de los trabajadores de la empresa demandada, se solicitó la apertura de expediente informativo, cursándose carta al demandante con fecha 10-11-15, a fin de que informara acerca de las circunstancias por las que no figuraba en el sistema biométrico registro alguno de entrada y salida los días 26 a 30 de octubre 2015, lo que fue contestado por el actor con fecha 30- 11-15.



QUINTO.- Con fecha 23-11-15 la demandada formuló pliego de cargos, que dió lugar al correspondiente escrito de alegaciones de fecha 30-11-15, siempre imputando la inasistencia al trabajo en los días indicados.

La incoación de expediente disciplinario fue debidamente notificada a la Delegada de la sección sindical del CSIF y al Presidente del Comité de Empresa.



SEXTO.- Con fecha 05-01-16 el instructor del expediente requirió al actor a fin de que presentara la documentación a que hacía referencia en el escrito de alegaciones, que en un primer momento no fue entregado y dejado aviso en el domicilio de la CALLE000 nº NUM000 de Córdoba en fecha 07-01-16. Siendo entregado con fecha 02-02-16. Esa misma comunicación de requerimiento de aportación de documentos fue remitida y recibida por la sección sindical del CSIF y por el Presidente del Comité de Empresa.

SEPTIMO.- Con fecha 08-02-16 el Consejo de Administración de la demandada en sesión extraordinaria y urgente, acordó el despido disciplinario del demandante, cursando al efecto la carta ya citada de la misma fecha.

OCTAVO.- Con fecha 11-11-15 se constituyó la sección sindical de CSIF, siendo el actor su presidente.

NOVENO.- El demandante en fecha anterior al 08-10-15 solicitó una excedencia voluntaria, que fue tratada en reunión del Consejo de Administración de la demandada en esa última fecha, dando lugar a una solicitud de aclaración en fecha 26-10-15, contestada por el demandante el 28-10-15. En posterior reunión del Consejo de Administración de 03-11-15 se continuó tratando este asunto, denegándose la solicitud de excedencia, iniciándose por el demandante acción judicial turnada a este juzgado.

DECIMO.- En fecha 23-11-15 el actor causó baja médica, habiendo sido cursada el alta médica el 29-07-16.

UNDECIMO.- Con fecha 22-10-15 la Jefa de Administración y Personal de la demandada remitió correo al actor por el que le recordaba que tenía obligación de someterse al control de presencia mediante el fichaje de entrada y salida, dado que su relación con la empresa era laboral común. Siendo contestado con fecha 29-10-15 en el sentido de que desde su entrada en la empresa no había recibido ninguna instrucción sobre la necesidad de someterse al control de presencia mediante fichaje, y al contrario, no se consideraba necesario por parte de la Dirección de la empresa. Por otro lado y con relación a la captación de la huella, solicitaba que fuera informado del día y hora para proceder.

DUODECIMO.- Con fecha 09-11-16 el demandante reiteró que fuera informado para la captación de la huella, lo que fue contestado el día 10 de noviembre, procediéndose al registro de la huella en esa fecha.

DECIMO

TERCERO.- Los días 26, 27, 28, 29 y 30 de octubre Marí Juana , secretaria de la Dirección de la demandada, vio al actor en las instalaciones de la empresa, y concretamente el día 26 de octubre le entregó en mano la carta de la dirección pidiendo aclaraciones sobre su excedencia; el 27 de octubre, el actor le devolvió el teléfono que el día anterior le había dejado, pidiendo que comunicara al Presidente que estaba revisando el pueblo y que iba al Ayuntamiento; el día 28 comunicó que iba a realizar la entrega de los sellos del Plan Concilia, y le solicitó entrega de documentación para cumplimentar plantillas de días libres; el día 29 estuvo en la entrega de reconocimientos en el centro del IMEPE; y el día 30 se despidieron porque el actor había pedido licencias y la secretaria se iba de vacaciones.

DECIMO

CUARTO.- La Concejala de Presidencia del Ayuntamiento de Alcorcón despachó asuntos profesionales con el actor el día 27 de octubre y el 29 de octubre coincidió con éste en las instalaciones del IMEPE.

DECIMO

QUINTO.- El Jefe de Operaciones coincidió con el actor en diferentes ocasiones el día 28 de octubre 2015 y el 30 de octubre, despachando diferentes asuntos profesionales.

DECIMO

SEXTO.- En la reunión del Consejo de Administración de la demandada de fecha 08-10-15 se trató sobre una proposición del Presidente sobre la reorganización de la compañía, y en el curso de tal reunión, además de tratar sobre la solicitud de excedencia pedida por el demandante, se informaba sobre la posibilidad de reincorporación de éste, caso de concederse la excedencia, y de la conveniencia de suprimir el cargo de Encargado General. También algunos consejeros mostraron sus quejas sobre la actuación del demandante, no tomándose ninguna decisión.

DECIMOSEPTIMO.- En reunión del Consejo de Administración de 13-01-16 se dió cuenta de la situación del demandante de encontrarse de baja y de la presentación de papeleta de conciliación por la denegación de la excedencia. Y ante esta situación se acordó nombrar un Encargado General provisional hasta tanto se solucionaran las cuestiones relativas al demandante y a los recursos planteados por el anterior Encargado General.

DECIMOCTAVO.- El acto previo de conciliación se celebró con resultado de sin avenencia.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Estimo la demanda formulada por D. Evelio , frente a EMPRESA DE SERVICIOS MUNICIPALES DE ALCORCON SAU y declaro la nulidad del despido de que fue objeto el 08-02-16, por vulneración del derecho fundamental de la tutela judicial efectiva en que ha incurrido la demandada, ordenando el cese inmediato de dicha actuación, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración así como a la readmisión inmediata del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del alta médica el 29-07-16, a razón de 170'63 euros diarios brutos prorrateados.' La parte demandante solicitó aclaración de sentencia, tras cuyo escrito se dictó Auto de aclaración de fecha 29 de diciembre de 2016 con la siguiente parte dispositiva: ' No ha lugar a la aclaración solicitada, al exceder la petición formulada del trámite de aclaración de sentencias .'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 04/05/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 05/07/2017 señalándose el día 19/07/2017 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone recurso de suplicación EMPRESA DE SERVICIOS MUNICIPALES DE ALCORCÓN SAU contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles el 14-12-16 , que estimó la demanda rectora declarando la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, destinando el exclusivo motivo que lo compone, en sede del Derecho aplicado, a denunciar infracción del artículo 55.5 y 6 ET y 108.2 LRJS , así como doctrina judicial asociada.



SEGUNDO .- Una precisión previa.

La Sala entra a conocer del recurso pese a que en el escrito de impugnación la parte actora considera ha sido interpuesto fuera de plazo, por cuanto no se proporciona argumentación alguna en que basar tal afirmación, careciendo notoriamente de consistencia, aparte de que no es cierto no se resolviera el recurso de reposición contra la diligencia de ordenación de 15-2-17 por la que se tenía por anunciado el recurso de suplicación, lo que se evidencia en el Decreto de 27- 3-17 que lo desestima (folios 255 y 256 de autos).



TERCERO .- Sostiene la empresa recurrente, sin combatir los hechos declarados probados, en síntesis, que no resulta de aplicación al caso la garantía de indemnidad en que fundamenta la resolución judicial recurrida la nulidad del despido, careciendo de fundamento la petición previa al despido de 8-10-15, efectuada por el trabajador, de pase a excedencia voluntaria, ya que no es trabajador fijo, sino temporal, como exige el convenio de referencia para acceder a ese derecho, de modo que su petición es ' temeraria , arbitraria o abusiva ', teniendo como única finalidad blindarse ante un posible despido, como así aconteció, por ausencias a su puesto de trabajo, los días 26 a 30 de octubre de 2015 . Añade que ya en fecha 22-10-15 fue requerido por la empresa para que se sometiera a control de presencia mediante fichaje de entrada y salida retrasando su respuesta hasta el 29-10-15, eludiendo someterse al control biométrico al que venía obligado, existiendo entonces causa para despedirle con independencia de que después justificara parte de sus ausencias. Resumiendo, que no se le ha represaliado por el previo ejercicio de una acción, teniendo el despido una justificación objetiva sin relación causal o relacionada con propósito alguno vulnerador de un derecho fundamental.



CUARTO .- La sentencia de instancia, con sólida base fáctica y jurídica, entiende que se han aportado indicios suficientes de encontrarnos ante una vulneración de la garantía de indemnidad, no así de la libertad sindical, al no existir ningún dato sobre su actuación sindical que hubiera provocado como reacción empresarial el despido, dado que el actor estaba exonerado de fichar a la entrada y salida del trabajo, y que cuando se le requirió para activar el control biométrico así lo efectuó, encontrándose el demandante en las instalaciones de la empresa realizando gestiones relacionadas con su trabajo en los días que la demandada le imputa las ausencias (25 a 30 de octubre de 2015), tal como se infiere del hecho probado decimotercero, viniendo motivado el despido acordado con efectos de 8-2-16 por la solicitud de excedencia voluntaria efectuada el 8-10-15, denegada e impugnada judicialmente mediante demanda de la que tuvo conocimiento la empresa el 4-2-16.



QUINTO .- No es infrecuente que algunas empresas actúen, ante el ejercicio legítimo de los derechos de sus trabajadores, en vía judicial o extrajudicial, siguiendo una pauta reactiva de extinción del contrato de trabajo. Para impedir que se produzcan estas conductas está la garantía de indemnidad que en una primera aproximación podemos definir como aquella protección conferida al trabajador por el ejercicio de sus derechos ante la consecuente represalia de la compañía. Esta figura, originariamente no contemplada en la ley (al menos no contemplada de manera específica bajo esta denominación), ha sido construida por los tribunales y la doctrina en los últimos años. De ello se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo.

Desde siempre ha estado previsto en el Derecho Laboral español un derecho subjetivo de todo empleado en el sentido de poder ejercitar cuantas acciones se deriven de su relación laboral, derecho que hoy día se previene en el artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores (ET ), que confiere a éstos el derecho ' al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo '.

El origen constitucional de la garantía de indemnidad se encuentra -por lo que al Derecho español se refiere- en el artículo 24.1 de nuestra Carta Magna , que consagra, como uno de los derechos fundamentales de toda persona, el derecho a la tutela judicial efectiva por parte de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, ' sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión' . Inmediatamente se pensó que si el ejercicio por parte de cualquier persona de una acción en defensa de un derecho podía dar lugar a represalia por parte del obligado a respetar ese derecho, entonces el titular del mismo (esto es, el que había ejercitado la acción) habría sufrido una importante indefensión cuya producción había que evitar.

Esta norma de nuestra Ley Fundamental fue la que dio lugar a que el Tribunal Constitucional reconociera, tempranamente, la garantía de indemnidad asentándola en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y sin indefensión. Puede citarse al respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional número 11, de 8 de abril de 1981 , (en sí misma un verdadero tratado del Derecho del Trabajo con el mérito añadido que su ponente era Catedrático de Derecho Civil) como una de las primeras dictadas en este sentido. En un pasaje del extenso fundamento jurídico 22 de esta sentencia se dice: " resulta evidente que una tutela efectiva del derecho de huelga [ art. 28.2 CE y art. 4.1 g) del Estatuto de los trabajadores ] resulta incompatible con la tolerancia de una actuación empresarial dirigida a sancionar directa o indirectamente su legítimo ejercicio, pues el ejercicio de un derecho constitucional no puede ser nunca objeto de sanción ".

Posteriormente han recaído otras muchas sentencias del propio Tribunal Constitucional consagrando la garantía de indemnidad (y otorgándole, además, ya esa denominación). Pero la importancia de esta sentencia del Tribunal Constitucional, como hace observar con finura autorizada doctrina (San Martín Rodríguez), reside en que recayó incluso antes de dictarse una norma de carácter internacional de carácter supralegal sobre nuestro Derecho interno ( art. 96 CE ) en la que también se reconoce esta garantía, aun sin darle esta denominación. Se trata del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), adoptado en Ginebra el 22 de junio de 1982, ratificado por España (BOE núm. 155, de 29 de junio de 1985) , cuyo artículo 5.c) señala que nunca puede justificarse que la empresa disponga la terminación de una relación laboral (entre otras causas) por el hecho de "presentar [el trabajador] una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes" .

Y es que el Convenio Núm. 158, no solamente se refiere aquellas cuestiones que no constituyen causa justificada para terminar la relación de trabajo, si no también, y lo que es tan importante como lo anterior, el Convenio consagra en el art. 4 la recomendación a los Estados miembros del Principio de Imposibilidad del fin de la relación de trabajo a instancias del empresario, sin causa que la sustente.

En igual sentido, el Convenio en su art. 6 se refiere también a recomendación de la imposibilidad para constituir una causa justificada de terminación de la relación del trabajo a instancia del empresario la ' ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión '.

Y como colofón, el Convenio recomienda a los Estados miembros que no debe de darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o con su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad.

A partir de estos antecedentes que podemos calificar como ' de origen constitucional ', ya el Tribunal Supremo -cúspide de la jurisdicción ordinaria- ha asumido también en muchas de sus resoluciones la aplicación de la garantía de indemnidad, y posteriormente la han consagrado las leyes procesales laborales (primero la Ley de Procedimiento Laboral y actualmente la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) en el sentido de dulcificar el soporte de la carga que al trabajador le incumbe con el fin de acreditar que una medida adversa de su empresario haya obedecido a vulneración de la garantía de indemnidad.

La garantía de indemnidad se puede generar por las reclamaciones presentadas ante la propia empresa u órganos internos de la misma, así como por el ejercicio de acciones por las que se promueva un proceso judicial o de preparación del mismo; incluso, no son pocos los casos en que la denuncia de un trabajador ante la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social ha comportado una acción por parte de la empresa que ha repercutido de forma negativa en el empleado. Todo ello resulta con independencia del órgano administrativo o jurisdiccional al que se acuda, de si se ejerce individual o colectivamente, o bien de que la reclamación del trabajador haya prosperado siempre y cuando ésta tuviera una cierta fundamentación legal.

En el caso de apreciarse en la sentencia que la medida empresarial ha constituido una vulneración de la garantía de indemnidad del trabajador, procede declarar la nulidad de la medida de que se trate, por ser discriminatoria. Así resulta de numerosa jurisprudencia, incluso constitucional. Puede citarse al respecto, entre otras, la Sentencia del Tribunal Constitucional número 5 de 20 de enero de 2003 , en cuyo fundamento jurídico 7, con invocación de otras muchas, puede leerse: " una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( SSTC 7/1993, de 18 de enero ; y las ya citadas 54/1995 ; 101/2000 y 196/2000 ), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo: art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores ".

Ello sin perjuicio de poder pedir el trabajador la correspondiente indemnización, que el juez concederá si la estima procedente, tal como se desprende del artículo 183.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social : " Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados ".

Con todo, es preciso reconocer, si queremos ser ecuánimes y objetivos, la garantía de indemnidad, como apunta recocida doctrina científica (San Martín Rodríguez) no puede ser un seguro ilimitado para la prosperidad de cualquier demanda del trabajador. En primer lugar, hay que tener en cuenta que para que entre en juego el desplazamiento de la carga probatoria, se requiere un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha de una discriminación, y la carga acerca de este principio de prueba (o indicios racionales bastantes acerca de la represalia) gravita sobre el trabajador; y además, el juez debe observar ciertas cautelas a la hora de convencerse acerca de si la medida empresarial de que se trate se debe o no a una represalia por el ejercicio anterior de un derecho por parte del trabajador. En el análisis de cualquier supuesto susceptible de ser encuadrado dentro de la protección de la garantía de indemnidad, es imprescindible en todo caso precisar el ámbito temporal entre la reclamación y la presunta represalia. En este sentido, la jurisprudencia no ha definido hasta el momento una línea clara en cuanto al tiempo que debe transcurrir para que la conducta empresarial no sea considerada como represalia, si bien de un análisis de las sentencias más relevantes recaídas en los últimos años en que se contempla la conexión temporal de esta figura, se puede inferir que con carácter general se empieza a dudar de la garantía que asiste al trabajador pasado un año y medio, o más, de la reclamación o acción ejercitada, aunque la experiencia nos dice que debe estudiarse caso por caso.

Además, resulta de suma importancia que exista una clara y meridiana conexión entre la reclamación o acción presentada, y la conducta empresarial que incide en el ámbito del derecho fundamental. Y asimismo, últimamente los tribunales han considerado indispensable la suficiencia de los indicios aportados por el trabajador, que deben ser de entidad tal que puedan suscitar la sospecha de que se ha vulnerado un derecho fundamental.

Con ello, a raíz de esta figura se han ido desarrollando varios conceptos, tales como el que la doctrina constitucional ha acuñado con el término 'reclamación- blindaje', entendiéndose por tal el abuso de la garantía de indemnidad por parte de los trabajadores ante el criterio laxo de la jurisprudencia de admitir el encaje de todo tipo de situaciones alrededor del marco protector de la tutela judicial efectiva.

El caso más paradigmático del uso indebido de dicha institución es el de aquellos empleados que, conocedores de la delicada situación en la que se encuentran en la empresa, deciden presentar cualquier tipo de reclamación, aun carente de toda razón, con la finalidad de hacerse tributarios de esta garantía en el caso de verse efectivamente afectados por una previsible decisión de la compañía que resulte perjudicial de sus intereses.

Así las cosas, demostrándose la utilización fraudulenta de esta garantía, las pretensiones del trabajador deben quedar del todo desestimadas sin poder considerarse, por lo tanto, la improcedencia de la decisión empresarial. Por ello, son numerosos los autores y magistrados que consideran que la mera presentación de una reclamación o acción sin fundamento por parte del empleado no debe bloquear el normal ejercicio de los poderes disciplinarios y de organización de la empresa, pues a ésta le bastará probar que su decisión, aunque pueda ser discutible desde el punto de vista de la legalidad ordinaria, está basada en motivos reales y consistentes, que no tienen nada que ver con la intención de represaliar al trabajador por la solicitud planteada o el litigio previamente entablado contra la empresa.



SEXTO .- Como afirmó esta Sección Primera de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en su sentencia de 3 de marzo de 2017, rec. 1090/2016 : ' La necesidad de garantizar que los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales pasa por considerar la especial dificultad que ofrece la operación de desvelar, en los procedimientos judiciales correspondientes, la lesión constitucional encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador.

Por esta razón se ha señalado reiteradamente por la jurisprudencia la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental o libertad pública, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido.

Y sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata, en fin, de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria.

La ausencia de prueba trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental o libertad pública.

En definitiva, es al demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba quien debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios.

No hemos de obviar que el art. 181.2 LRJS dispone que 'una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad .' No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales.

Según una constante doctrina jurisprudencial, el precepto lo que viene a exigir del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación.

Los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término 'sospechoso ', que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia.

La garantía de indemnidad, como recuerda nuestra sentencia de 5-12-2014, rec. 691/2014 , es un derecho con un doble carácter reparador y preventivo. De un lado, busca restituir en la integridad de su derecho al trabajador represaliado por el legítimo ejercicio de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, lo que entronca con la doctrina general sobre la nulidad de las medidas empresariales discriminatorias o lesivas de derechos fundamentales iniciada con la STC 38/1981 . Pero, por otro lado, la garantía de indemnidad tiene también una clara faceta preventiva, frente al eventual uso de los poderes empresariales como instrumento de coacción para disuadir a los trabajadores del acceso a los jueces y tribunales; se muestra como un instrumento muy eficaz para ahuyentar en el ámbito de las relaciones laborales las reticencias de los trabajadores a hacer valer los derechos que les asisten en sede judicial por temor a las represalias.

En relación con las reclamaciones extrajudiciales, no ya las planteadas ante autoridades administrativas sino ante la propia empresa, a las que, en principio, no alcanzaría la tutela propia de la garantía de indemnidad el TC ha abierto una interesante línea de interpretación ampliatoria o extensiva del ámbito amparado por aquélla, en su Sentencia 55/2004, de 19 abril . En la misma, el TC ha considerado que también deben quedar amparados por la garantía aquellos actos previos al propio proceso judicial que, sin venir impuestos por el ordenamiento laboral y no siendo necesarios para abrir el proceso, son realizados por el trabajador para tratar de evitar la judicialización del conflicto y encontrar una solución amistosa.

Es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional en torno a la garantía de indemnidad, bastando con invocar al respecto, por todas, la Sentencia 54/1995 de 24 de febrero (y las que en ella se citan), en cuyo fundamento 3º se razona que: « como recuerda la STC 14/93 , la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no solo se produce por irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su ejercicio resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario. Por ello, una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos, de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria a este mismo derecho fundamental ( STC 7/93 de 18 enero ,) ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2 apartado g ET ), mientras que el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo en su art. 5 c) dispone que no podrá darse por terminada la relación de trabajo por haber presentado una queja o un procedimiento contra el empleador por vulneraciones legales, aun las supuestas o que no puedan ser comprobadas finalmente». Y en el propio fundamento se señala que « como afirma la STC 14/93 , el derecho de tutela judicial no se satisface solamente mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad , en virtud de la cual del ejercicio de la acción judicial no pueden derivarse para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas.

Así, en el ámbito de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los jueces y tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos ».

En palabras de la Sentencia del TS 28-2-2008, Recurso 1232/2007 : ' Son muchas y muy conocidas las sentencias del Tribunal Constitucional y de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo que recogen la consolidada doctrina sobre la garantía de indemnidad que integra el art. 24 de la Constitución , y que se traduce en que nadie, en este caso los trabajadores, puede en ningún momento resultar perjudicado por el hecho de haber reclamado en juicio lo que considera su derecho -por todas SSTC 90/1997 o 29/2002 - pues como resumió la STC 55/2004, de 19 de abril , con cita textual de otras anteriores, en concreto la STC 7/1993, de 18 de enero , 'la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no solo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos previos o preparatorios al proceso, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario', pues 'el derecho a la tutela judicial efectiva no solo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. ' Para apreciar la concurrencia del indicio, como ha señalado nuestra jurisprudencia, tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar, por tanto, más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado (por todas, SSTC 111/2003, de 16 de junio , FJ 4 ; 79/2004, de 5 de mayo , FJ 3 , 216/2005 , FJ 6).

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre FF.JJ. 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 , y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios'.

SÉPTIMO .- Nuestro Tribunal Constitucional ha ido todavía más lejos. Si reparamos en su Sentencia 6/2011, de 14 de febrero , señala que la vulneración del art. 24.1 CE se puede producir en un doble plano: las lesiones intencionales y las lesiones objetivas contrarias a la garantía de indemnidad. Ello conduce a afirmar que el análisis que a tal efecto corresponde realizar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el primer plano (voluntad de represalia) pues, de quedar descartada la lesión desde este prisma, será preciso adicionalmente ponderar y valorar el derecho fundamental en juego examinando si se ha causado un daño al patrimonio jurídico del trabajador, aunque no se aprecie ánimo lesivo. Para el máximo intérprete de nuestra Constitución es preciso un análisis que descarte también la vulneración en el segundo de los planos esbozado. A su juicio, al margen ahora del fundamento de dichos argumentos y de que permitieran, en su caso, excluir la intencionalidad lesiva, la cuestión planteada no puede resolverse únicamente con tal aproximación. Es necesario añadir un análisis sobre la conexión causal entre el ejercicio del derecho y el perjuicio denunciado, pues puede concurrir una lesión objetiva, no intencional del derecho fundamental. Basta al Tribunal con analizar el relato fáctico de la Sentencia para acreditar la conexión causal entre el ejercicio del derecho y la exclusión de la bolsa de contratación. Vemos pues como en esta evolución el TCO en una imparable tenencia expansiva entiende ha considerado la garantía más allá de la represalia, superando el perfil « represivo» o de « respuesta », elemento que se había considerado hasta ahora como definidor de la propia figura.

OCTAVO .- Por cierto, y a propósito de esta tendencia expansiva de la garantía de indemnidad, esta Sección 1ª de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid se ha hecho eco en su sentencia de 20-2-2015, rec.

886/14 , de la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 6/2011, de 14 de febrero , expresándose así: ' (...) ya vimos que la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad apreciada por la Juez de instancia se basó en una interpretación amplia del mismo con apoyo en una sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. Bien mirado, no se trata de doctrina emanada de esta Sala, sino del propio Tribunal Constitucional, que en su sentencia 6/2.011, de 14 de febrero (recurso de amparo nº 634/07 ) proclama: '(...) Invocada por los demandantes de amparo la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), conviene recordar la doctrina de este Tribunal sobre la denominada ' garantía de indemnidad'. Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril ; 87/2004, de 10 de mayo ; 38/2005, de 28 de febrero ; 144/2005, de 6 de junio ; y 125/2008, de 20 de octubre )'.

Añade a continuación: '(...) En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, en primer lugar, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero ; 38/2005, de 28 de febrero ; y 138/2006, de 8 de mayo ), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ]' .

Tras exponer los criterios clásicos sobre la garantía de indemnidad, dice luego: '(...) Es preciso aclarar, sin embargo, que dicha tutela, característica de la garantía de indemnidad, consistente en la prohibición constitucional de represalias como las descritas, no agota la cobertura de esa vertiente del derecho fundamental. En efecto, además de las decisiones empresariales que vengan perfiladas por un ánimo o motivación de reacción contra el ejercicio previo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, actúa asimismo la tutela cuando, aun no existiendo dicho propósito, concurre un perjuicio que quede objetiva y causalmente vinculado al mismo. Y es que, como hemos dicho, en el caso concreto en relación con el derecho a la huelga, no resulta admisible que se niegue 'la vulneración del derecho fundamental alegado sobre la base de la falta de intencionalidad lesiva del sujeto infractor, pues, como hemos declarado en anteriores ocasiones, la vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control.

Este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma ( SSTC 11/1998, de 13 de enero ; 124/1998, de 15 de junio ; 126/1998, de 15 de junio ; 225/2001, de 26 de noviembre ; y 66/2002, de 21 de marzo )' ( STC 80/2005, de 4 de abril )'.

Y finaliza así: '(...) En esta segunda hipótesis será preciso, para considerar afectado el derecho fundamental, que concurran dos elementos, a saber: la conexión causal de la medida empresarial y el ejercicio del derecho de referencia y la existencia de un perjuicio laboral para quien lo ejercitó. En otras palabras, habrá también lesión si, por razón exclusiva del ejercicio del derecho, se causa un perjuicio efectivo y constatable en el patrimonio jurídico del trabajador. En suma, el art. 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva. Por tanto, como la vulneración del art. 24.1 CE puede producirse en ese doble plano (lesiones intencionales y lesiones objetivas contrarias a la garantía de indemnidad) el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el primer ámbito (voluntad de represalia) pues, de quedar descartada la lesión desde ese prisma, será preciso adicionalmente ponderar y valorar el derecho fundamental en juego examinando si se ha causado un daño al patrimonio jurídico del trabajador, aunque no se aprecie ánimo lesivo' .

NOVENO.- A juicio de esta Sala existen en el caso enjuiciado indicios sólidos, consistentes y vehementes que hacen surgir la sospecha racional y fundada de que la extinción del contrato de trabajo por la empresa obedece, en última instancia, al ejercicio de sus legítimos derechos por el trabajador, en concreto la solicitud de pase a la situación de excedencia voluntaria.

En efecto, la cronología de los acontecimientos es muy reveladora y tozuda de que el despido disciplinario acordado sin fundamento alguno por unas supuestas ausencias los días 25 a 30 de octubre de 2015, que no han quedado en modo acreditadas, constituye la respuesta a la reclamación previa del pase a la situación de excedencia voluntaria. Importa señalar a este respecto que el despido fue acordado con efectos de 8-2-16, la solicitud de excedencia voluntaria se efectuó 8-10-15, siendo denegada e impugnada judicialmente mediante demanda de la que tuvo conocimiento la empresa el 4-2-16. Con tales presupuestos hay una conexión causal y temporal entre la reclamación de un derecho legítimo y la reacción del despido, más aún si cabe cuando las ausencias imputadas al puesto de trabajo son absolutamente infundadas dado que el trabajador cumplió con su trabajo los días 25 a 30 de octubre de 2015, estando exonerado de fichar a la entrada y salida del trabajo, y que cuando se le requirió para activar el control biométrico, tomando y registrando su huella, así lo efectuó (hecho probado duodécimo). No se comparte, en coherencia, el alegato de la recurrente de que la petición del trabajador sea ' temeraria, arbitraria o abusiva ', con la torticera finalidad de blindarse ante un posible despido. Ello en modo alguno puede ser así, ya que lo que el trabajador ejercita es un derecho que estima le corresponde o del que se cree asistido ( STCO de 10-9-2015, nº 183/2015 ).

Que el Convenio Colectivo aplicable reserve el derecho a la excedencia voluntaria a los trabajadores fijos y el demandante tenga un contrato de duración determinada, de interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo hasta su cobertura definitiva, no quiere decir, dicho sea a los meros efectos dialécticos, que dicho contrato temporal responda a una verdadera causa de temporalidad y que no pueda estar encubriendo una relación indefinida que le haga merecedor del derecho en cuestión.

En suma, comparte la Sala la solución dada por la sentencia de instancia al calificar el despido como nulo por vulneración de la garantía de indemnidad, lo que conduce a desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

Condenamos en costas a la empresa recurrente por importe de 300 euros ( art. 235 LRJS ) que incluye los honorarios del letrado de la parte contraria que lo impugnó , así como a la pérdida del depósito y las consignaciones a los que se dará su destino legal una vez firme esta sentencia ( art. 204 LRJS ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación presentado por EMPRESA DE SERVICIOS MUNICIPALES DE ALCORCON, S.A.U. contra la sentencia nº 567/16 de fecha 14 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de MÓSTOLES en materia de despido, confirmando la resolución judicial de instancia.

Condenamos en costas a la empresa recurrente por importe de 300 euros que incluye los honorarios del letrado de la parte contraria que lo impugnó , así como a la pérdida del depósito y las consignaciones a los que se dará su destino legal una vez firme esta sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826 0000 0004 7317 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid, Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826 0000 0004 7317.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.