Sentencia SOCIAL Nº 723/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6003/2018 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0001666
mm
Recurso de Suplicación: 6003/2018
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
En Barcelona a 11 de febrero de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 723/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Eulogio frente a la Sentencia del Juzgado Social 32
Barcelona de fecha 9 de marzo de 2018 dictada en el procedimiento nº 868/2017 y siendo recurrido Eulen
Seguridad, S.A., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de marzo de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimo la demanda formulada por don Eulogio , frente a la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A. absolviendo a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, don Eulogio , presta servicios para la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A., ostentando la categoría profesional de vigilante de seguridad, con una antigüedad reconocida del 17/05/2008; en septiembre de 2017 su salario bruto ascendió a 2.010,20-euros brutos con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

Está asignado al turno de noche del servicio de vigilancia de la Terminal T1 del Aeropuerto de Barcelona.

La empresa demandada es adjudicataria de este servicio de vigilancia desde el 01/06/2016, habiéndose subrogado en la posición de empleadora que anteriormente ocupaba PROSEGUR.

(Hecho pacífico entre las partes y folios 39, 52 a 59)

SEGUNDO.- La Sra. Enriqueta , empleada de la demandada con la categoría de vigilante de seguridad y adscrita al mismo servicio de vigilancia y turno que el actor, desempeñaba las funciones de jefa de equipo antes del 01/06/2016, cuando su empleadora -y la del demandante- era PROSEGUR.

En octubre de 2016 la indicada trabajadora solicitó un cambio de turno que le fue concedido y al actor se le asignaron las funciones de jefe de equipo del turno de noche del servicio en el indicado mes; no realizó estas funciones en los meses de noviembre y diciembre de 2016 pero a partir del 01/01/2017 le volvieron a ser asignadas.

En el mes de octubre de 2017 la Sra. Enriqueta se reincorporó al turno de noche de nuevo y la demandada dejó de asignar al actor las funciones de jefe de equipo que pasaron a ser desempeñadas nuevamente por la Sra. Enriqueta . A mediados de enero de 2018 la Sra. Enriqueta cambió a un turno de mañana y fue asignado para desempeñar las labores de jefe de equipo del turno de noche el Sr. Leandro - también vigilante de seguridad-.

Al actor no se le han vuelto a asignar las funciones de jefe de equipo.

(Folios 60 a 95, 114 a 151; reconocimiento de la demandante en cuanto a la asignación del actor en los períodos indicados; testifical del Sr. Luis ; hecho pacífico entre las partes el que el actor desde el octubre de 2017 no ha vuelto a ser designado como jefe de equipo)

TERCERO.- Durante el mes de julio de 2017 un grupo de trabajadores de la demandada, entre los que se contaba el actor, se reunieron en asamblea en distintas jornadas hasta que el 19/07/2017 se realizó una última de ellsd en la que se acordó, por votación secreta, convocar una huelga indefinida a partir del 04/08/2017 los viernes, domingos y lunes de cada semana entre las franjas horarias de 05:30 a 06:30 horas, de 10:30 a 11:30 horas, de 16.30 a 17:30 horas y de 18:30 a 19:30 horas. Esta decisión fue notificada a la autoridad laboral el 20/07/2017.

El actor era el único empleado que en aquellos momentos realizaba funciones de jefe de equipo y que apoyó esa convocatoria huelga; el resto de jefes de equipo sabían que el actor participaba activamente en las reuniones porque así se lo habían manifestado a algunos vigilantes de seguridad cuando intentaban convencerles de que no realizaran la huelga. Las asambleas se realizaban de forma pública en las dependencias del centro de trabajo. En alguna ocasión la imagen del actor había aparecido en medios de comunicación. En una ocasión un responsable vio como se pedía la firma del actor para apoyar la convocatoria.

El actor no realizó la huelga; el Sr. Pascual sí secundó la huelga.

(Testifical de la Sra. Noelia y del Sr. Rubén ; folios 38 y 185)

CUARTO.- En junio de 2017 la demandada decidió que para designar a los jefes de equipo pondría en marcha un proceso de selección interna para escoger a los candidatos eliminando así el sistema de designación singular que anteriormente venía realizando. Hasta la fecha del acto de juicio había completado dos procesos de selección y el tercero se había iniciado estando todavía en trámite. En ellos efectuó una comunicación interna publicitándolos, se presentaron los candidatos, se realizó un test de personalidad a cada aspirante y una entrevista personal con una psicóloga; finalmente se escogieron como candidatos, en los dos procesos ya conclusos, al Sr. Pascual y al Sr. Leandro .

El actor no se personó en ninguno de estos dos procesos de selección interna.

Únicamente a los vigilantes de seguridad que ya venían realizando las funciones de jefe de equipo en la anterior adjudicataria (PROSEGUR), se les eximió de superar este proceso de selección.

Cuando en un turno el jefe de equipo no puede acudir a trabajar un día o de forma puntual, la empresa escoge al miembro de ese equipo que, ese día o días puntuales asumirá las funciones de jefe de equipo sin necesidad de superar ningún proceso previo de selección.

En el año 2017 la empresa contrató para desempeñar funciones de jefe de equipo a un empleado de PROSEGUR las venía realizando en el Aeropuerto de Barcelona antes del 01/06/2016 y que no fue objeto de subrogación en su momento.

(Folios 154 a 184; testifical del Sr. Luis )

QUINTO.- En fecha 30/11/2017 la parte actora interpuso papeleta de conciliación ante la SCI de Barcelona, celebrándose el intento el 05/01/2018 con el resultado de 'sin acuerdo'.

El 26/10/2017 la parte actora había deducido la demanda directora de este procedimiento, inicialmente por modificación sustancial de condiciones de trabajo con violación de derechos fundamentales, aclarando por escrito de fecha 01/12/2017, cuyo contenido se da por reproducido, el objeto de la misma.

(Folios 1 a 4, 22, 23, 27 y 28)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO. - Planteamiento del recurso: El actor no conforme con el fallo de la sentencia, ahora, interpone el presente recurso de suplicación, y lo hace a través de dos motivos: el primero, para que se revise los hechos probados -en concreto del hecho probado cuarto- y el segundo de censura jurídica, para que se examine el derecho aplicado por infracción del art. 28.2 CE , y todo ello se hace con el propósito de que se revoque la sentencia y se estime la demanda toda vez que considera que la decisión de la empresa para que dejase de realizar las funciones de jefe de equipo fue como represalia por haber participado en las asambleas preparatorias de la huelga que tuvo lugar el día 4.8.2017.

El recurso ha sido debidamente impugnado.



SEGUNDO.- Revisión de los hechos probados Se postula, como ya hemos indicado, la revisión del hecho cuarto, al que se quiere dar el siguiente contenido: 'El 18 de julio de 2017 y ya en marcha el proceso previo a la declaración de huelga, consistente en la recogida de firma para acreditar el porcentaje mínimo exigible para su promoción, ex art. 3.2.b) del RDLey 17/77 del 4 de marzo sobre Relaciones de Trabajo, la demanda decidió que para designar a los jefes de equipo pondría en marcha un proceso de selección interna para escoger a los candidatos eliminando así el sistema de designación singular que anteriormente venía realizando...' Acude el recurrente a los folios 154, 155 y 156.

Revisión que no podemos aceptar por dos principales razones: porque una cosa es la fecha de la nota informativa, y otra muy distinta y no compatible con esta, la fecha en la que la empresa decidió cambiar el sistema de asignación y nombramiento de los jefes de equipo, y si la Juzgadora la fijó el mes de junio de 2017 y lo hizo a través, como parece, tras valorar la prueba testifical, es evidente que por ser ese medio de prueba ineficaz para alterar el relato de los hechos, la fecha que consta al folio 156 ninguna virtualidad revisora puede tener; y por si no fuera suficiente el argumento que nos precede para rechazar la modificación que se reclama, existe otra, de igual o similar peso, como la que señala que a efectos de alterar el resultado del fallo en un proceso como este en el que se trata de determinar si la empresa represalió al actor por participar de forma activa en las asambleas preparatorias de la huelga, la fecha del inicio del proceso selectivo se convierte en un dato absolutamente intrascendente para conseguir dicho fin, cuando por otra parte ha quedado acreditado, y no se ataca, que existen circunstancias objetivas que justifican la decisión que tomó la empresa demandada.

Se rechaza la revisión.



CUARTO.- Censura jurídica.

No podemos olvidar que este proceso se inició en virtud de demanda en la que se reclama exactamente que se declare nula y no conforme a derecho la modificación de las condiciones laborales de trabajo que sufrió el actor cuando la empresa con efectos del 1.10.2017 decidió que dejará de hacer las funciones de jefe de equipo que desde el mes de octubre de 2016 había asumido por cambio de turno de la compañera. Además, justifica su pretensión alegando que la causa que motivo dicha decisión no fue otra que su participación activamente en las diferentes asambleas que se celebraron durante el mes de julio para preparar la huelga que se realizó el 4.8.2017. Y por último, reclama también por vulneración de la garantía de la indemnidad una indemnización por daños morales de 25.000€.

El actor, ahora en el recurso a través de una confusa argumentación intenta justificar únicamente que fue represaliado y señala para conseguir dicho objetivo que existiendo los suficientes indicios para invertir la carga de la prueba, la empresa no ha aportó en la instancia la justificación objetiva, razonable y suficientemente probada de la medida adoptada.

Este Tribunal no puede compartir ese criterio, pues existiendo indicios suficientes para entender que la causa de que la empresa decidiera que dejase de realizar sus funciones de jefe de equipo pudiera tener alguna relación con su participación en las asambleas preparatorias de la huelga, lo cierto y verdad, es que ha quedado acreditado de forma objetiva y suficientemente probada que la decisión nada tuvo que ver con su participación en esas asambleas. El actor, y así queda probado, se le asignaron las funciones de jefe de equipo en sustitución de otra trabajadora que hasta el mes de octubre de 2016 las estaba realizando. Por ello, no es extraño pensar que si volvía dicha trabajadora al turno de noche la empresa utilizando el mismo criterio de concesión se las podía de nuevo asignar a la que primero las ocupó, y por tanto, debería a partir de ese momento dejar de realizar dichas funciones.

No queda determinado que paso durante los meses de noviembre y diciembre de 2016 en que no ejerció dichas funciones el actor, como tampoco porque en el mes de enero de 2017 le fueron de nuevo asignadas, pero por el contrario si queda claro que cuando la trabajadora a la que sustituía regresó a su antiguo puesto de trabajo (1.10.2017) tras volver a cambiar de nuevo su turno, la empresa le comunicó que ya no realizaría las funciones de jefe de equipo, y que estas serían asumidas por dicha trabajadora. Esta señora ejerció como jefe de equipo hasta mediados del mes de enero de 2018 (hecho segundo), y como consecuencia de ello la empresa asignó las funciones de jefe de equipo a uno de los compañeros que habían superado el proceso de selección convocado por la empresa de jefes de equipo.

Es cierto, que a partir de esa fecha se le podían haber asignado otra vez las funciones de jefe de equipo al actor, pero por razones que no constan en el relato, el recurrente decidió libremente no presentarse al proceso de selección que la empresa había convocado en el mes de julio de 2017, por lo que la empresa como no podía ser de otra manera, se la tuvo que asignar a uno de los ganadores del proceso de selección.

Por tanto, si la decisión de la empresa viene sustentada por hechos que nada tiene ver con su participación en dichas asambleas, solo podemos concluir que la medida adoptada por la empresa no violentó su derecho fundamental a no ser represaliado por ejercer su derecho a la huelga.

Por si hubiere alguna duda a estas alturas del razonamiento de que la motivación de la empresa para que decidiera que el actor dejará de realizar las funciones de jefe de equipo no fue nunca la que el recurrente alega, basta observa su conducta que tuvo en relación con los más de 200 trabajadores que la secundaron la huelga, y en concreto con el Sr. Pascual , uno de los ganadores del proceso de selección para jefes de equipo, que como queda acreditado participó en la misma, y sin embargo ningún problema tuvo en tanto que la empresa cuando pudo le asignó las funciones de jefe de equipo que por derecho había ganado En definitiva, que concurriendo razones objetivas que justifican la decisión de la empresa que nada tienen que ver con la conducta denunciada, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia impugnada.

Fallo

La Sala ha acordado desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Eulogio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.32 de Barcelona, de fecha 9 de marzo de 2018 , autos núm. 868/2017, y en consecuencia a lo decidido, confirmamos la misma en toda su extensión y argumento. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.