Encabezamiento
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 723/2021
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veinticinco de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 222/2021, interpuesto por D. Celestino, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería, en fecha 9 de marzo de 2020, en Autos núm. 801/2019, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ.
Antecedentes
Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Celestino, en reclamación sobre DESPIDO, contra la AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 9 de marzo de 2020, con el siguiente fallo: ' Que estimando parcialmente la demandada interpuesta por D. Celestino debo condenar y condeno a la AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACION a abonar al actor al cantidad 601,53 €, más un diez por ciento anual de lo adeudado en concepto de interés por mora desde el momento en que las indicadas deudas fueron exigibles. Absolviendo a la AGENCIA del resto de las pretensiones contenidas en la demanda.'.
Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
1.- La parte actora, D. Celestino, mayor de edad, con DNI núm. NUM000, ha venido prestando sus servicios para la AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACION, desde el 19-11-12, con la categoría profesional de Gerente Provincial y percibiendo un salario de 5.068,42 € brutos mensuales, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.
2.- Dicha relación laboral se inició el 19-11-12 en virtud de un contrato indefinido de personal de alta dirección celebrado al amparo de lo dispuesto en el art 2. 1 a) del ET y el Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto, con la ENTE PÚBLICO ANDALUZ DE INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS EDUCATIVOS (ISE), hoy día denominada AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN; contrato de trabajo que obra como documento nº 2 de la parte actora y cuyo contenido se da aquí por reproducido íntegramente.
En la estipulación primera de dicho contrato se señalaba que el actor desarrollaría sus funciones de Gerente Provincial del ISE con autonomía y plena responsabilidad, solo limitado por los criterios e instrucciones que reciba de la Directora General.
Por otro lado en la clausula sexta del referido contrato se especificaban las condiciones de trabajo del alto directivo indicándose en su punto primero que alto directivo desempeñaría sus funciones con exclusividad y plena dedicación, de acuerdo con las funciones atribuidas a dicho puesto, no estando, por tanto sujeto a los límites ni a la distribución de trabajo de la legislación laboral común, actuando con plena disponibilidad de acuerdo con las obligaciones aparejadas al correcto desempeño de sus funciones directivas, siéndole de aplicación las incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas (Ley 53/1984, de 26 de diciembre).
Finalmente en la estipulación séptima relativa a la forma de extinguir el contrato de trabajo se establecía la posibilidad de hacerlo por desistimiento del Ente Público con derecho a percibir la indemnización prevista legalmente.
3.- La AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACION es una Agencia Pública Empresarial de las previstas en el artículo 68.1 b) de la Ley 9/2007 de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, tal y como dispone el Decreto 217/2011 de 28 de junio, adscrita a la CONSEJERÍA de EDUCACIÓN Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA cuyo cometido principal es la gestión de las infraestructuras educativas y los servicios complementarios de la enseñanza cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma.
Dicha entidad goza de personalidad jurídica pública diferenciada y plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, patrimonio y tesorería propios, así como autonomía de gestión en los términos previstos en la Ley 9/2007, de 22 de octubre, quedando adscrita a la Consejería competente en materia de educación.
En cuanto a su régimen jurídico la Agencia actuará con sometimiento a su Ley de creación, sus Estatutos y las normas que se dicten en su desarrollo, y, en lo referente a su estructura, organización y funcionamiento, a la Ley 9/2007, de 22 de octubre, así como al resto de normas que regulan las agencias públicas empresariales.
En los estatutos de la AGENCIA aprobados por Decreto 194/2017, de 5 de diciembre se indicaban cuales eran los órganos de gobierno y dirección de la AGENCIA: Consejo Rector, La Presidencia, La Dirección y El Consejo Asesor, que es un órgano de consulta y asesoramiento del del Consejo Rector (art.8). Posteriormente y tras enumerase las funciones y cometidos de cada uno de estos órganos de gobierno en el art. 28.4 de los Estatutos se establece que tendrán la consideración de personal directivo de la Agencia, entre otros, las Gerencias provinciales (letra h).
4.- Con anterioridad en los estatutos del ISE, aprobados por Decreto 219/05 no se hacía referencia alguna a los Gerentes provinciales aunque en su art. 24.1 se establecía que el personal del Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativos estaría sometido al derecho laboral y que las relaciones de dicho Ente con su personal se regirían por las condiciones establecidas en los contratos que al efecto se suscriban y se someterán al Estatuto de los Trabajadores, a los Convenios Colectivos y a las demás normas que le sean de aplicación.
5.- En fecha 20-12-17 el demandante comunicó a la la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA su petición de excedencia forzosa con efectos de ese mismo día, derivada del ejercicio de cargo público debido a su nombramiento como Delegado Territorial de la CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO de Almería, situación que le fue reconocida por resolución del Director General de la AGENCIA de la misma fecha y que se mantuvo hasta el 18-2-19, momento en el que se reincorporó a su puesto de trabajo de Gerente Provincial de la AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACION, tras su cese el 11-2-19 del cargo público de Delegado Territorial y solicitud de reincorporación de 15-2-19.
6.- El Director General de la AGENCIA remitió al demandante un correo electrónico el día 27-5-19 cuyo contenido es el siguiente:
'Conforme a lo dispuesto en el articulo 10 del Decreto 194/2017 de 5 de diciembre, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia Pública Andaluza de Educación, le comunicamos que el Consejo Rector de esta Agencia ha acordado, en la sesión de ayer, su separación o cese como Gerente Provincial de Almería de esta Agencia,
La extinción del contrato que tiene firmado con este Agencia, conforme se dispone en su cláusula séptima puede realizarse por libre desistimiento del empresario, siéndole de aplicación lo previsto en el apartado 2 de la disposición adicional octava de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.
Conforme a lo dispuesto en el citado apartado 2 de la disposición adicional octava de la Ley 3/2012, de 6 de julio, tiene derecho a una indemnización de siete días por año de servicio, con un máximo de seis mensualidades, cuyo importe asciende a 5.652,33 euros.
En virtud de las citadas disposiciones se establece un periodo de preaviso de quince días naturales, y en tanto la extinción produce efectos en la fecha de la presente tiene derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del periodo incumplido de quince días, cuyo importe neto ascienda a 1.694,73 euros, resultado de 2.236,09 euros brutos menos 541,35 euros de retención de IRPF.
Contra la presente comunicación de extinción podrá interponer demanda en el plazo de veinte días ante el juzgado de lo Social conforme al articulo 69 de la Ley 36/2011, de 10 da octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, sin perjuicio de cuantas otras acciones estime oportuno deducir'.
7.- La AGENCIA ha dejado de abonar al trabajador una parte de las vacaciones no devengadas y no disfrutadas durante el año 2019 y una parte de la indemnización por falta de preaviso de extinción de la relación laboral en los términos recogidos en el hecho octavo de la demanda que se da aquí por reproducido.
8.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno.
9.- Por Resolución de 16 de febrero de 2018, de la Dirección General de la Agencia Pública Andaluza de Educación, se delegaron competencias en las Gerencias Provinciales de dicha Agencia Pública por parte de la Dirección General de la Agencia en los siguientes términos:
a) Contratar obras de cuantía inferior a un millón de euros (1.000.000 €), IVA no incluido.
b) Contratar los servicios para la redacción de proyectos y direcciones facultativas de obras de cuantía inferior a sesenta mil euros (60.000 €), IVA no incluido.
c) Contratar la gestión del transporte escolar.
d) Celebrar contratos de suministros y de servicios para la instalación de equipamiento educativo necesario hasta la cuantía que en cada momento marque la legislación vigente para la contratación menor.
Añadiendo dicha norma que la delegación abarcaba la instrucción y resolución de los procedimientos de contratación necesarios, no estando incluida la aprobación del gasto correspondiente, las posibles revisiones de oficio que pudieran presentarse ni las prerrogativas atribuidas por la normativa vigente en materia de contratación pública.
Posteriormente por resolución 23 de julio de 2018, de la Agencia Pública Andaluza de Educación, se revocó parcialmente la delegación de competencias acordada mediante Resolución de 16 de febrero de 2018 en el sentido siguiente:
'Primero. Revocación de competencias.
Se revocan las competencias delegadas en las personas titulares de las Gerencias Provinciales en la letra b) del resuelvo primero de la Resolución de 16 de febrero de 2018, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 22 de febrero de 2018 (BOJA número 38).
Segundo. Resto de delegaciones y disposiciones objeto de delegación.
Se declaran inalteradas el resto de delegaciones y disposiciones de la Resolución de 16 de febrero de 2018 publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 22 de febrero de 2018 (BOJA número 38).
Tercero. Delegación de competencias.
Se delega en las personas titulares de las Gerencias Provinciales la competencia para contratar los servicios para la redacción de proyectos y direcciones facultativas de obras de cuantía inferior a cien mil euros (100.000 €), IVA no incluido.
La delegación abarca la instrucción y resolución de los procedimientos de contratación necesarios, no estando incluida la aprobación del gasto correspondiente, las posibles revisiones de oficio que pudieran presentarse ni las prerrogativas atribuidas por la normativa vigente en materia de contratación pública ..............'.
10.- Conforme a esta delegación de funciones de la Dirección General de la Agencia Pública Andaluza de Educación, los Gerentes Provinciales de la Agencia de Educación de Andalucía firmaban diferentes contratos como máximos responsables de la AGENCIA en cada provincia, previa autorización del gasto por el órgano competente, dentro de las competencias que le tenían asignadas, y así por ejemplo el actor adjudicó el Servicio de Apoyo y Asistencia Escolar a Alumnado con Necesidades Especiales Educativas de Apoyo Específico e los Centros Docentes Púbicos de la Provincia de Almería Dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía mediante resolución de 12-9-16 por el periodo de un año y por un precio de 824.410,31 €, IVA incluido; y el Servicio de Transporte Escolar en los Centros Docentes Púbicos de la Provincia de Almería por un periodo de dos años y por un precio de 21.506.536,96 €, IVA excluido, mediante resolución de 10-8-16.
Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Celestino, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Fundamentos
PRIMERO.-El trabajador interpuso demanda sobre despido y subsidiaria reclamación de cantidad, frente al despido que consideraba producido en su persona en fecha 27 de mayo de 2019.
La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Almería de fecha 9 de marzo de 2020 estimó parcialmente la demanda interpuesta, condenando a la empresa demandada a abonar al trabajador las partidas que mencionaba, en concepto de diferencia de vacaciones no disfrutadas durante el año 2019, así como por falta de preaviso del cese. Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.
SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así el añadido al hecho probado segundo de un inciso redactado los términos siguientes: 'El actor venía obligado registrar mediante un sistema de control de presencia, la jornada laboral realizada en un determinado horario de acuerdo a las resoluciones dictadas primero por el director general del ISE y después por el director general de la Agencia Pública de Educación, para todo su personal sin distinción (documento número 8 de la parte actora).'
No debe darse lugar a la modificación propuesta, que aparece basada en una resolución interna dictada por el director general de la Agencia demandada, que no acredita sino su propia existencia, no en cambio su íntegra aplicación a la totalidad de las personas que desempeñaban su actividad en la misma, entre las que se contaba el propio trabajador demandante.
Añadido de un inciso en el último párrafo del hecho probado tercero redactado los términos siguientes: '...bajo la dependencia de la Dirección General, el personal que sea titular de las siguientes unidades directivas: entre otros, las Gerencias provinciales (letra h)'.
Debe darse lugar a la reforma propuesta, al corresponderse con el texto de los Estatutos de la Agencia demandada en las actuaciones, que aparecen publicados en el BOJA. Circunstancia que habría determinado la no necesidad de su inclusión en el relato de hechos, pero que se considera adecuada ante el mantenimiento del resto del hecho que se pretende modificar, en el que se recoge el extremo mencionado.
TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto; artículos 2, y 49 a 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación a la doctrina jurisprudencial que se invoca. Considera, después de exponer el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo anteriormente mencionada, que el caso estudiado presenta notables similitudes con aquél, y que las labores ejercitadas por el trabajador no entrañaban ejercicio autónomo de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la demandada y relativo a sus objetivos generales. Dependiendo funcionalmente además, del Director General de la Agencia de quien recibía instrucciones. Todo ello con subordinación al Consejo Rector de la entidad del que no formaba parte. No constaría tampoco la realización de funciones directivas distintas y con suficiente trascendencia a los efectos de variar el carácter de la relación jurídica laboral ordinaria, más allá de las concretas facultades de contratación que le fueron delegadas, en las cuales no estaba incluida la aprobación del gasto correspondiente, las posibles revisiones de oficio pudieran presentarse, ni las prerrogativas atribuidas por la normativa vigente en materia de contratación pública. Acaba solicitando por ello la declaración de improcedencia del despido que consideraba practicado en atención al carácter laboral común de la relación existente entre partes. Se solicitaba al tiempo, el mantenimiento del pronunciamiento de condena relativo a la diferencia salarial establecida por el concepto de vacaciones.
Tal y como se pone de relieve en los Estatutos de la Agencia demandada, recogidos en el Decreto 194/2017, de 5 de diciembre, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia Pública Andaluza de Educación, '1. La Agencia Pública Andaluza de Educación es una agencia pública empresarial de las previstas en el artículo 68.1.b) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía .
2. La Agencia Pública Andaluza de Educación, en adelante la Agencia, goza de personalidad jurídica pública diferenciada y plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, patrimonio y tesorería propios, así como autonomía de gestión en los términos previstos en la Ley 9/2007, de 22 de octubre, quedando adscrita a la Consejería competente en materia de educación.'.
A tenor de lo dispuesto en el artículo 52.1 a) de la Ley 9/2007 de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, la misma se configura como una entidad instrumental de la Junta de Andalucía, teniendo '... personalidad jurídica pública y la consideración de Administración institucional dependiente de la Administración de la Junta de Andalucía. Se atendrán a los criterios dispuestos para la Administración de la Junta de Andalucía en la presente Ley, sin perjuicio de las peculiaridades contempladas en el Capítulo II del presente Título.'. El artículo 68.1 b) establece respecto de las Agencias públicas empresariales, su configuración entre los distintos tipos existentes, como'b) Aquellas que tienen por objeto, en ejecución de competencias propias o de programas específicos de una o varias Consejerías, y en el marco de la planificación y dirección de estas, la realización de actividades de promoción pública, prestacionales, de gestión de servicios o de producción de bienes de interés público, sean o no susceptibles de contraprestación, sin actuar en régimen de libre mercado.'.No parece por lo tanto, que pueda dudarse del carácter de Administración Pública de la Agencia demandada.
CUARTO.- Por lo que se refiere al personal al servicio de la Agencia, determina el artículo 70 de la Ley indicada, que '1. El personal de las agencias públicas empresariales se rige en todo caso por el Derecho Laboral, así como por lo que le sea de aplicación en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. Será seleccionado mediante convocatoria pública en medios oficiales, basada en los principios de igualdad, mérito y capacidad.
2. Es personal directivo de las agencias públicas empresariales el que ocupa puestos de trabajo determinados como tales en los estatutos, en atención a la especial responsabilidad, competencia técnica y relevancia de las tareas asignadas. Su régimen jurídico será el previsto en el art. 13 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, y en la normativa de desarrollo dictada por la Comunidad Autónoma de Andalucía.
3. La determinación y modificación de las condiciones retributivas, tanto del personal directivo como del resto del personal de las agencias públicas empresariales, requerirán el informe previo y favorable de las Consejerías competentes en materia de Administración Pública y de Hacienda. Estas Consejerías efectuarán, con la periodicidad adecuada, controles específicos sobre la evolución de los gastos de personal y de la gestión de los recursos humanos, conforme a los criterios previamente establecidos por las mismas.'.
Consta efectivamente en el artículo 28 de los Estatutos de la Agencia demandada, que 'Tendrá la consideración de personal directivo de la Agencia, bajo la dependencia de la Dirección General, el personal que sea titular de las siguientes unidades directivas: ... h) Gerencias Provinciales'. Lo que debe ponerse en relación con lo dispuesto en el Estatuto Básico del Empleado Público regulado por el Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre de 2015 al que se remite directamente la regulación mencionada. Establece el artículo 13 del mismo, que 'El Gobierno y los órganos de gobierno de las comunidades autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios:
1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración.
2. Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.
3. El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados.
4. La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección.'.
Consta las actuaciones el otorgamiento por el actor con fecha 19 de noviembre de 2012, de un contrato laboral de carácter especial de personal de alta dirección, teniendo a su cargo el alto directivo (sic) la realización de las funciones directivas propias del cargo de Gerente provincial de Almería, que habría de desarrollar con autonomía y plena responsabilidad, sólo limitadas por los criterios e instrucciones recibidas de la Dirección General.
No se ve razón por lo tanto por lo que no deba considerarse inicialmente que efectivamente, desarrollase su actividad como personal directivo, apareciendo sometido a la normativa propia de la relación laboral especial de alta dirección, en los términos establecidos por la regulación citada. No puede tampoco aducirse el no desempeño de las funciones inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, ya que resulta claro que dicha circunstancia no puede concurrir cuando la actividad se desarrolla para la Administración.
Así vino a ponerse de relieve por la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2020, respecto del personal contratado en hospitales de la Comunidad Autónoma de Madrid: ' Nuestra sentencia de fecha 2.04.2001, rcud 2799/2000 , dictada en Sala General -de la que se hacen eco tanto la referencial como el Ministerio Público en su informe-, y reiterada en pronunciamientos posteriores, llevó a cabo una importante labor interpretativa en esta materia, comprendiendo item más el necesario engranaje del régimen laboral especial de alta dirección para órganos de dirección de los hospitales y centros sanitarios (entonces del Insalud), con el cumplimiento de las exigencias que se determinan en el art. 1-2 del Real Decreto 1382/1985 , es decir aquellos casos en que el directivo 'ejercita poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad'. A tal efecto excluye la interpretación que requería una exacta correspondencia, toda vez que la misma vacía totalmente de contenido a la comentada Disposición Final Séptima, pues no existiría ningún caso al que tal norma se pudiera aplicar. Esto es obvio, dado que la 'empresa' que hay que tomar en consideración en estos casos es el Insalud o el correspondiente Servicio autonómico de Salud, y con respecto a tales entidades el cargo directivo de mayor rango o jerarquía de un hospital de la Seguridad Social, nunca ostenta 'poderes inherentes a la titularidad jurídica' de esas entidades gestoras, poderes que además han de ser 'relativos a los objetivos generales' de éstas; siendo totalmente inviable que un directivo de un hospital ostente, por razón de ese específico cargo, poderes 'relativos a los objetivos generales' del Insalud o de un Servicio de Salud de una Comunidad Autónoma. Y alcanza igual conclusión aun en la hipótesis de ceñirse al propio hospital o centro sanitario, expresando que tampoco así puede pensarse que exista en esas instituciones sanitarias algún directivo, por muy elevado que sea su puesto, que tenga unos poderes y facultades de las características y condiciones que exige dicho art. 1- 2, puesto que no cabe que esos poderes y facultades sean 'inherentes a la titularidad jurídica' de ese hospital, que siempre corresponderá a la entidad gestora de que se trate, ni tampoco los ejercerá con 'autonomía y plena responsabilidad', ya que necesariamente ha de seguir, acatar y cumplir las reglas, mandatos y disposiciones que le imponga dicha entidad gestora.
(...) La única interpretación admisible de la norma que comentamos, es la que sienta el criterio de que la misma aplica el régimen del personal laboral especial de alta dirección a directivos de hospitales y centros sanitarios de la Seguridad Social que hayan sido contratados laboralmente aunque no reúnan los requisitos y condiciones que impone el art. 1-2 del Real Decreto 1382/1985 . Lo cual se corrobora plenamente por las normas legales que han venido a suceder a esa Disposición Final, esto es el art. 20-4 del Real Decreto Ley 1/1999 y la Disposición Adicional Décima, núm. 4, de la Ley 30/1999 , las cuales determinan quienes son los concretos órganos de dirección de centros y establecimientos sanitarios a los que se aplica el indicado régimen especial, siendo incuestionable que ninguno de los cargos u órganos que estos preceptos mencionan, cumplen las condiciones y exigencias del art. 1-2 del Real Decreto 1382/1985 .
De lo expresado se deduce que, conforme a las disposiciones legales que se vienen comentando, la normativa reguladora del personal de alta dirección que se previene en el Real Decreto 1382/1985, se aplica a determinados directivos de centros sanitarios los cuales no cumplen en absoluto, los requisitos y presupuestos que, según el art. 1º de dicho Decreto , son necesarios para poder ser incluídos en el concepto de personal de alta dirección que esta norma establece.
En STS de 14.02.2012, rcud 4431/2010 , citando la anterior, se concluye la inexistencia de despido y si de desistimiento del cese de un cargo directivo -gerente- de hospitales y centros sanitarios contratados laboralmente aunque en el momento de la contratación como personal de alta dirección existiese un vacío legal para autorizar tal calificación de acuerdo con el RD 1382/85, entendiendo entenderse aplicable el régimen del personal de alta dirección, al menos a partir de la entrada en vigor de la ley 7/07, de 12 de abril sobre estatuto básico del empleado público (art. 13.4 ).
En posteriores pronunciamientos calificábamos de relación laboral común y no relación especial de alta dirección la mantenida con una empresa municipal: inaplicación del art.13 del EBEPdel empleado público a las sociedades mercantiles locales. ( STS de 15.09.2014, rcud 940/2013 o 12.09.2014, 2591/2012). En ellos se argumentaba que de existir tal norma legal, al igual que aconteció en el supuesto analizado en la STS/IV de 2-abril-2001 pudiera llegar a interpretarse que debiera aplicarse a tal concreto 'personal directivo' el concepto o, más propiamente, la normativa específica del personal de alta dirección contenido en el D 1382/1985 y que lo que en dichas normas legales de empleo público se efectuaba era realmente extender el concepto de relación laboral especial a 'cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una Ley'.
Análoga conclusión se alcanzó en STS 16.03.2015, rcud 819/2014 , en la que dijimos que: en cuanto al EBEP (Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público), explica en su Exposición de Motivos que '... el Estatuto Básico define las clases de empleados públicos -funcionarios de carrera e Interinos, personal laboral, personal eventual regulando la nueva figura del personal directivo. Este último está llamado a constituirán el futuro un factor decisivo de modernización administrativa, puesto que su gestión profesional se somete a criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad y control de resultados en función de los objetivos ... conviene avanzar decididamente en el reconocimiento legal de esta ciase de personal, como ya sucede en la mayoría de los países vecinos'. Por otra parte, en su texto normativo, define como personal laboral'... el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal' (art. 11.1), especificando que 'Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto establecerán los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el articulo 9.2' (sobre funciones reservadas a los funcionarios públicos) (art. 11.2); y dedicando, separadamente, un subtítulo al 'personal directivo', disponiendo que 'El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico especifico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios: 1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas especificas de cada Administración.- 2. Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.- 3. El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados.- 4. La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta Ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección' (art. 13).
5. Plenamente trasladable a este caso la doctrina explicitada, como sucedió en la sentencia de contraste, y por mor de las disposiciones legales precedentes, entre las que detallamos aquellas que completaban el panorama normativo a nivel autonómico, se impone la condición de relación laboral especial de la formalizada con la demandante. Ya dijimos que suscribe contrato como personal de alta dirección con el Director General de Recursos Humanos del Servicio Madrileño de Madrid, siendo nombrada Directora de Recursos Humanos, con el informe preceptivo favorable y conjunto de la Dirección General de la Función Pública y de la Dirección General de Presupuestos, y, en fin, con acomodo en el trascrito art. 13.4EBEPen relación con la Ley 13/2002 también citada.
Correlativamente el cese comunicado a la trabajadora, acompañado de la indemnización por ese concepto y por la falta de preaviso, se ajusta a las previsiones y mandatos del repetido RD 1382/1985 (así a la figura del desistimiento que éste contempla) y no es constitutivo del despido improcedente que la impugnada confirma.'.
Atribuida la condición de personal directivo al trabajador tanto en la regulación estatutaria de la Agencia demandada como en el propio contrato otorgado entre partes, no se ve razón alguna para que pueda denegarse la efectiva consideración del trabajador recurrente como personal de alta dirección, sujeto a la normativa propia del mismo.
QUINTO.- En el caso examinado en autos, la cláusula séptima del contrato establecía la determinación de las condiciones de trabajo del alto directivo, así como la posibilidad de extinción del mismo por libre desistimiento del Ente Público. En cumplimiento de lo dispuesto en el contrato para el caso por desistimiento del Ente Público, vendría a resultar aplicable lo dispuesto en la Disposición Adicional Octava de la Ley 3/2012 de 6 de julio de Medidas Urgentes para la reforma del Mercado Laboral, que determinaba los siguientes términos: 'Uno. Ámbito de aplicación.
La presente disposición se aplica al sector público estatal formado por las entidades previstas en el artículo 2.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre , General Presupuestaria .
Dos. Indemnizaciones por extinción.
1. La extinción, por desistimiento del empresario, de los contratos mercantiles y de alta dirección, cualquiera que sea la fecha de su celebración, del personal que preste servicios en el sector público estatal, únicamente dará lugar a una indemnización no superior a siete días por año de servicio de la retribución anual en metálico, con un máximo de seis mensualidades.
2. El cálculo de la indemnización se hará teniendo en cuenta la retribución anual en metálico que en el momento de la extinción se estuviera percibiendo como retribución fija íntegra y total, excluidos los incentivos o complementos variables si los hubiere.
3. No se tendrá derecho a indemnización alguna cuando la persona, cuyo contrato mercantil o de alta dirección se extinga, por desistimiento del empresario, ostente la condición de funcionario de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, o sea empleado de entidad integrante del sector público estatal, autonómico o local con reserva de puesto de trabajo.
4. El desistimiento deberá ser comunicado por escrito, con un plazo máximo de antelación de quince días naturales. En caso de incumplimiento del preaviso mencionado, la entidad deberá indemnizar con una cuantía equivalente a la retribución correspondiente al periodo de preaviso incumplido.'.
La indemnización mencionada se corresponde con la establecida en el artículo 11 del Real Decreto 1382/1985 de 6 de Agosto regulador de la relación laboral especial del personal de alta dirección, no habiéndose discutido la adecuación del cálculo de la misma, así como del abono de los días de preaviso omitidos.
No cabe en consecuencia sino desestimar el motivo del recurso, y confirmar la sentencia dictada en instancia.
Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
I.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Celestino, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Almería de fecha 9 de marzo de 2020, en el procedimiento seguido a instancias del recurrente, frente a la Agencia Pública Andaluza de Educación, en reclamación por despido, confirmando la sentencia recurrida.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53LRJS.
En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:
a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.
b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.
c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.
Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0222.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0222.21, especificando en este campo que se trata de un recurso y, en su caso, mantener la consignación efectuada en la instancia.
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.
