Sentencia Social Nº 7233/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4116/2015 de 03 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

F.S.

Recurs de Suplicació: 4116/2015

IL·LM. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

Barcelona, 4 de desembre de 2015

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 7233/2015

En el recurs de suplicació interposat per Instituto Nacional de la Seguridad Social a la sentència del Jutjat Social 25 Barcelona de data 4 de març de 2015 dictada en el procediment núm. 29/2013, en el qual s'ha recorregut contra la part Leonardo , ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer.En data 14-1-13 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 4 de març de 2015 , que contenia la decisió següent:

Que, estimando la demanda interpuesta por Don Leonardo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro al actor en situación de incapacidad permanente grado de total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común y condeno, en consecuencia, a la entidad gestora demandada a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al actor una pensión vitalicia y mensual equivalente al 55 por 100 de la base reguladora de 1.881,57 euros, más las revalorizaciones a que haya lugar y con efectos de 12 de septiembre de 2012.

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

PRIMERO.- El demandante, nacido en NUM000 de 1962, se encuentra en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de encargado en empresa de construcción (no controvertido).

SEGUNDO.- El actor inició proceso de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común en fecha 3 de febrero de 2011, permaneciendo en tal situación hasta el agotamiento del plazo máximo de dieciocho meses, siendo reconocido médicamente por tal motivo, en fecha 12 de septiembre de 2012 por el ICAM, que emitió dictamen con el siguiente diagnóstico: 'Protusiones discales múltiples y osteofitosis marginal sin signos clínicos de radiculopatía activa, ni limitación funcional incapacitante en el momento actual' (informe del ICAM, obrante al expediente administrativo, folios 31 vuelto y 32, que se da por íntegramente reproducido).

TERCERO.- Por resolución de la Dirección provincial del INSS de 1 de octubre de 2012, previo dictamen propuesta de la CEI y en base al mismo diagnóstico establecido por el ICAM, se declaró que las lesiones del actor no son constitutivas de incapacidad permanente, en ningún grado (resolución, obrante a folio 6 y al expediente administrativo, folios 26 vuelto y 27, que se da por íntegramente reproducida).

CUARTO.- Interpuesta reclamación previa por la parte actora en 7 de noviembre de 2012, se dictó en fecha 29 de noviembre de 2012 nueva resolución de la Dirección Provincial del INSS en la que, desestimando la reclamación previa, se confirmaba la resolución anterior (reclamación previa y resolución denegatoria, folios 9 a 11 y obrantes al expediente administrativo, folios 32 vuelto a 34, por reproducidas).

QUINTO.- La base reguladora de la prestación reclamada de incapacidad permanente asciende a 1.881,57 euros mensuales (cálculo obrante a folio 12 y al expediente administrativo, folio 30 vuelto).

SEXTO.- El actor presenta: -Lumbalgia crónica de larga evolución, secundaria a lumbartrosis de L3 a S1 y estenosis del canal L4 a S1. En octubre de 2014 ha sido intervenido quirúrgicamente, realizándose hemilaminectomía derecha L4 a S1, hemilaminectomía izquierda L4-L5, discectomía L5-S1 y artrodesis de L4 a S1, con liberación del canal neural. La extensión lumbar es normal, pero la flexión presenta una importante limitación, debida a la artrodesis. Tiene limitación para actividades que requieran esfuerzos físicos, o de sobrecarga lumbar, además de para la deambulación y bipedestación sostenidas (dictamen del ICAM, folios 31 vuelto y 32, informes médicos aportados por la parte actora, folios 40 a 55, informe médico del INSS, folio 58, informe del médico forense, folios 64 a 66 y pericial médica practicada a propuesta de ambas partes).

SÉPTIMO.- El actor, en su condición de encargado de obra, realizaba funciones de organización de tareas en las obras; de distribución de material en la obra, conduciendo dumper, toro mecánico y otros medios; de ayuda a trabajos específicos, como mano de obra cualificada y experta; de organización y ayuda en acopios de materiales y de supervisión de los trabajos realizados en la obra (documento obrante a folio 5, que se da por íntegramente reproducido).

Tercer.Contra aquesta sentència la part demandada va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer.- L'objecte del Institut Nacional de la Seguretat Social contra la Sentència que declara el demandant en situació d'incapacitat permanent total per a la seva professió habitual d' Encarregat en empresa de la Construcció, és per examinar les infraccions de les normes substantives o de la jurisprudència en empara en l' article 193 c) de la Llei 36/2011 Reguladora de la Jurisdicció Social de 10 d'octubre ( BOE 11 d'octubre).

El treballador presenta escrit d'impugnació al recurs, oposant-s'hi amb els arguments que hi consten.

Segon.- Denuncia la infracció de l'article núm. 137. 4 en relació a l'article núm. 136 de la Llei General de la Seguretat Social (RD Legislatiu 1/1994 de 20 de juny). Fa referència al informe del ICAM. de 19 de febrer de 2012. Argumenta que amb les patologies observades el treballador es pot reincorporar com a encarregat d'obra en l'empresa de la construcció, atès estar pendent de valorar l'evolució de la intervenció en columna lumbar efectuada a l'octubre de 2014. Conclou que la professió habitual no comporta exercici físic continuat ni sobrecàrrega continuada sinó funcions d'organització i supervisió . Es remet al informe del metge forense que desaconsella activitats laborals que comportin sobrecàrregues importants, i el rebat perquè considera no s'exigeixen en la seva professió habitual de forma que no presenta lesions permanents invalidants

La doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem ( SSTS. de 23 i 27 de febrer i de 14 de juny de 1990 , de 10 i 6 de gener de 1991 per totes) sobre la interpretació i aplicació de l' article 137.4 de la Llei General de la Seguretat Social , que defineix la Incapacitat permanent Total, vigent per la Disposició Transitòria cinquena bis de la Llei General de la Seguretat Social , la qual es remet al grau d'incapacitat permanent total de la normativa anterior, manté que la qualificació d'aquest grau d'incapacitat suposa la impossibilitat d'executar les fonamentals tasques de la professió habitual , i entén que, tot i que funcionalment pugui dur-les a terme, ha d'existir limitació per a la seva realització en les mateixes condicions de rendibilitat que qualsevol altre treballador en el mateix lloc de treball, ja que el treball assalariat comporta no solament la possibilitat d'efectuar qualsevol requeriment, sinó la de dur-lo a terme amb un mínim de professionalitat, rendiment i eficàcia, en règim de dependència d'un empresari durant la jornada laboral, amb subjecció a l'horari i les demés exigències que comporta la integració en l'àmbit organitzatiu d'una empresa, dintre de l'ordre preestablert i en interrelació amb les tasques dels altres treballadors, atès que no es pot pensar que dintre del camp ampli de les relacions laborals n'existeixi alguna que no exigeixi aquests mínims de dedicació, diligència i atenció indispensables també en l'ofici més simple i en la última de les categories professionals a no ser que es produeixi un vertader afany de sacrifici per part del treballador i un grau intens de tolerància per part de l'empresari, ja què en cas de no ser coincidents, no es poden considerar relacions normals laborals les que pateixin d'aquestes carències, atès que és inqüestionable que el treballador ha d'oferir uns rendiments socialment acceptables. De manera que la inhabilitació per a la professió habitual és total quan la possibilitat de dur-la a terme amb les exigències mínimes d'eficàcia, continuïtat i disciplina que exigeix aquella activitat laboral productiva és utòpica.

Referent a les lesions que presenta el treballador, el sisè fet provat de la relació fàctica no atacat, assenyala que pateix lumbàlgia crònica secundària a lumboartrosi L3 a S1 i estenosi del canal L4 a S1. A l'octubre de 2014 va ser intervingut quirúrgicament realitzant una hemilaminectomia dreta i també esquerra a L4 a S1, una discectomia L5-S1i artròdesi de L4 a S1 amb alliberació del canal neuroal. Presenta limitació important a la flexió degut a l'artrodesi. Limitació per a activitats d'esforç físic o de sobrecàrrega lumbar, i per a la deambulació i bipedestació sostingudes.

Aquest quadre de salut es contradiu i es troba limitat en relació als requeriments d'esforç físic constant, deambulació bipedestació contínua i sostinguda, i la mobilitat corporal que exigeix la seva professió habitual tal com consta en el setè fet provat no atacat sobre la funció d'encarregat d'obra en empresa de la construcció, que fonamentalment requereix estar present en les obres per controlar les tasques efectuades i la seva evolució, fet que implica la deambulació i bipedestació sostinguda en terrenys irregulars, la mobilitat corporal i la flexió, la utilització d'eines pesades i la conducció de maquinària, a mes de l'organització del treball i la distribució del material necessari amb supervisió de la realització de l'obra, amb esforç físic general, així com mobilitat corporal completa.

D'acord amb l'informes del metge forense requerit per la magistrada de la instància en mesura per a decidir millor abans de dictar sentència, juntament amb la resta d'informes mèdics aportats al procediment com el propi informe pericial del INSS., queda acreditada la entitat de les limitacions a la sobrecàrrega lumbar, als esforços físics, a la flexió lumbar important i a la bipedestació i deambulació sostinguda, de manera que, ara per ara, el treballador presenta unes limitacions que impedeixen desplegar les fonamentals tasques de la seva professió, sense perjudici de la possible revisió per millora desitjable a la vista de l'evolució del estat de salut del demandant.

Així doncs, amb la sentència de la instància, considerem que el demandant es troba impedit per a realitzar les fonamentals tasques de la seva professió, de forma que concorren els requisits exigits per l' article 137.4 de la Llei General de la Seguretat Social per declarar-lo en situació d'incapacitat permanent total, motiu pel qual desestimem aquest objecte del recurs i confirmem la sentència de la instància.

Atesos els fonaments jurídics precedents,

Fallo

Desestimar el recurs de suplicació presentat pel Institut Nacional de la Seguretat Social contra la Sentència de 4 de març de 2015 dictada pel Jutjat Social núm. 25 de Barcelona en el procediment núm. 29/2013, que confirmem.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , a l'Oficina núm 6763 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte que la Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.