Sentencia Social Nº 724/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 3574/2008 de 17 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0003574/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00724/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 3574-08

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: CONTRATO DE TRABAJO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 36 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 500-07

RECURRENTE/S: COMPAÑIA SALINERA SALINS IBERICA SL

RECURRIDO/S: Carlos Miguel

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a diecisiete de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 724

En el recurso de suplicación nº 3574-08 interpuesto por el Letrado JUAN JOSE HITA FERNANDEZ en nombre y representación de COMPAÑIA SALINERA SALINS IBERICA SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de los de MADRID, de fecha 3.MARZO.08, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 500-07 del Juzgado de lo Social nº 36 de los de Madrid, se presentó demanda por Carlos Miguel contra, COMPAÑIA SALINERA SALINS IBERICA SL en reclamación de CONTRATO DE TRABAJO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 3.MARZO.08, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando como estimo integramente la demanda promovida por D. Carlos Miguel contra COMPAÑÍA SALINERA SALINS IBERICA SL., sobre reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a esta demandada a que abone al actor la cantidad de 89.902,78 euros, por los conceptos de la demanda, más el interés del 10% anual en concepto de mora."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor D. Carlos Miguel ha venido prestando servicios para 1a empresa demandada COMPAÑIA SALINERA SALINS IBERICA SL., desde el 16 de Marzo de 2007, con la categoría de Director General, y percibiendo un salario anual de 240.000 euros.

SEGUNDO.- La relación laboral entre el actor y la demandada se formalizó en virtud de un contrato suscrito el 15 de marzo de 2007, en cuya claúsula cuarta se establece lo siguiente:

CUARTA- REMUNERACION

4.1. Salario Base.

Don Carlos Miguel percibirá, en concepto de salario base por el presente Contrato de Trabajo, una remuneración anual fija de TREINTA Y SEIS MII. EUROS I (36.000 Euros), distribuida en doce (12) pagas mensuales de idéntica cuantía, qué le serán abonadas por meses vencidos, prorrateadas las pagas extraordinarias que le corresponden por Convenio Colectivo.

4.2. Consultoría y asesoramiento.

Adicionalmente, Don Carlos Miguel percibirá, directamente o bien a través de una sociedad de responsabilidad limitada o sociedad anónima que indique con carácter, previo, en concepto de consultoría y asesoramiento a la Sociedad la cantidad bruta anual de NOVENTA Y CUATRO MIL EUROS (94.000.- Euros) pagadera en doce mensualidades.

A dichos efectos, las partes se comprometen a suscribir un contrito de prestación de servicios entre la Sociedad y la entidad que Don Carlos Miguel designe, en virtud I del cual quedarán fijados los términos y condiciones de dichas prestaciones.-

Queda bien entendido por las Partes que Don Carlos Miguel asume todos y cada uno de los riesgos fiscales que dicha relación pudiera entrañar SALINS IBERICA, siendo de su cuenta y cargo cualesquiera sanciones, que se impusiera a la Sociedad.

4.3. Retribución por funciones de Consejero.

Don Carlos Miguel percibirá por sus funciones de miembro del Consejo de Administración de la Sociedad una retribución anual de VEINTE MIL EUROS (20.000.-Euros) pagadera en una sola vez.

4.4. Prima variable de resultado.

La suma de los conceptos descritos en las subcláusulas 4.1, 4.2. y 4.3, anteriores podrá verse incrementada anualmente con una parte variable (prima variable de resultado) de hasta un máximo de la cuantía equivalente al sesenta por ciento (60%) de dicha suma.

Dicha prima variable de resaltado no será consolidable y su abono será determinado en función de los siguientes parámetros:

a) El ochenta por ciento (80%) de la prima variable se determinará en función del EBITDA del Grupo Salins en España. Les Partes acuerdan que esta parte variable de la remuneración se devengará siempre y cuando el EBTTDA supere las dos terceras partes (2/3) del objetivo marcado anualmente por el Grupo Salins para España y aceptado por el Presidente. Para el caso de que el EHITDA quede fijado entre las dos terceras partes (2/3) y el cien por cien (100%) del objetivo anual, la parte de la prima correspondiente a este punto será proporcional al resultado de EBITDA obtenido (por ejemplo, si el objetivo fijado es 1.000 y el EBITDA alcanzado es de 833, cifra que representa la mitad entre 666 y 1000, la prima correspondiente a la consecución del EBITDA será el 50% sobre el 80% de la cuantía máxima de la prima variable). Queda bien entendido que esta parte de la prima variable de resultado en ningún caso podrá exceder del 80% del total de la prima variable de resultado, ni siquiera para el caso de que el EBITDA supere las previsiones previamente marcadas..'

b) El diez por ciento (10%) de la prima variable se determinará en función del Resultado anual del Grupo Salins (EBIT del "Grupo operativo") y solamente habrá derecho a su abono para el caso de que el Grupo obtenga el Resultado anual previamente fijado,

c) E1 diez por ciento (10%) restante se determinará en función de la consecución por parte Don. Carlos Miguel de los objetivos profesionales que previamente haya fijado el Presidente de la Sociedad para cada ejercicio y a modo individual. Así, su devengo y, en su caso, cuantía serán decididos por el presidente de la Sociedad en cada ejercicio en función de la evaluación de su desempeño profesional.

Las evaluaciones se realizarán anualmente durante el mes de septiembre sobre la base de los resultados obtenidos al final de cada ejercicio social, esto es, a 30 de junio de cada año, y de conformidad con lo dispuesto en la presente subcláusula. La prima variable de, resultado así obtenida será pagada de una sola vez en el mes de septiembre previa remisión por parte de Don Carlos Miguel a la Sociedad de una factura emitida por dicho importe en concepto de consultoría y asesoramiento.

La parte de la prima variable descrita en la presente subcláusula correspondiente al ejercicio social en curso que cierra a 30 de junio de 2007, será abonada por la Sociedad a " Don Carlos Miguel en su integridad y en proporción al período prestación de sus servicios a la Sociedad, independientemente del cumplimiento de los objetivos marcados.

4.5 Retribución en especie.

SALINS IBÉRICA pondrá a disposición de Don Carlos Miguel un vehículo de empresa contratado por la Sociedad mediante renting, a una duración de cuatro (4) años y por un importe aproximado de 800.- Euros mensuales..

Las cantidades mencionadas en la presente cláusula representan la totalidad de la remuneración a percibir por Don Carlos Miguel , a las que no se añadirá ninguna otra prima adicional, remuneración ni cualquier otra cantidad en concepto de dietas.

TERCERO.- En dicho contrato, en la cláusula octava del misma se establece el pacto de no competencia siguiente:

OCTAVA-Cláusula de no competencia

Teniendo en cuenta la tecnología y el Know-how desarrollados por la Sociedad y por el Grupo Salins en el ámbito de la producción, elaboración y comercialización de los productos salineros, así como de la naturaleza de sus funciones, Don Carlos Miguel , se obliga, mediante la firma del presente Contrato, para el caso de que el Contrato llegue a su finalización por cualesquiera que sean los motivos y cualquiera que haya sido la parte que haya tomado la iniciativa de darlo por finalizado, a:

a) No prestar sus servicios en cualesquiera empresas que fabriquen y/o comercialicen o distribuyan productos o servicios que puedan competir can los de la Sociedad y/o del Grupo Salins;

b) No tener un interés directo o indirecto y bajo cualesquiera forma que sea en una sociedad con las características mencionadas en el punto anterior;

c) No divulgar los trabajos de concepción e investigación de productos o de su presentación, los procesos de fabricación y comercialización de los productos " fabricados o comercializados por la Sociedad y/o el Grupo Salins. La presente. interdicción engloba tanto el producto final como su contenido;

d) No divulgar informaciones económicas, comerciales, logísticas, financieras o estratégicas concernientes la Sociedad o el Grupo Salins;

e) No contactar los dientes del Grupo Salins;

f) No ejercitar, directa o indirectamente, ninguna actividad, ya sea como miembro de Consejo de Administracion, consultor externo o bajo cualesquiera otra forma de asesoramiento a empresas que produzcan, comercialicen o desarrollen productos o servicios susceptibles de ser competidores de los productos fabricados y comercializados y/o servicios prestados por el Grupo Salins:

La presente cláusula tendrá una duración de dos (2) años a contar desde la finalización del Contrato y se aplicará en cuanto a las prohibiciones descritas en los puntos a), b) y f) en todo el territorio español y portugués, por ser las dos zonas geográficas donde el Grupo Salins en España desarrolla su actividad, y en cuanto a las prohibiciones descritas en los puntos c), d) y e) en cualesquiera territorios donde el Grupo Salins desarrolle sus actividades.

Como contrapartida a la obligación de no competencia establecida en la presente Cláusula para Don. Carlos Miguel , a la finalización del presente Contrato SALINS IBÉRICA hará efectiva a Don Carlos Miguel la cantidad de SESENTA MIL EUROS (60.000 Euros) pagaderos en 24 mensualidades iguales, en concepto de indemnización.

El incumplimiento de la presente cláusula dará derecho a la Sociedad a reclamar a Don Carlos Miguel la cantidad percibida por éste en contrapartida a la obligación de no competencia, sin perjuicio del derecho de la Sociedad de solicitar el cumplimento contractual mediante el ejercicio de las acciones legales que le correspondan. Queda bien entendido que el pago de la indemnización prevista en el presente párrafo es independiente de la indemnización que la Sociedad podría solicitar en concepto de daños y perjuicios causados a la Sociedad como consecuencia del incumpliendo de la presente; cláusula.

CUARTO.- En la cláusula novena del reiterado contrato se estableció lo-siguiente:

NOVENA:Resolución del contrato de trabajo.

Don Carlos Miguel y SALINS IBÉRICA podrán resolver en cualquier momento el presente Contrato de Trabajo, cumpliendo las disposiciones legales y convencionales vigentes.

QUINTO.- Con fecha 9 de Abril de 2007 la empresa notificó al actor la siguiente carta:

Por medio de la presente carta le notifico que la Empresa COMPAÑL4 SALINERA SALINS IBÉRICA, S.L. (la "Empresa") para la cual viene prestando sus servicios desde el pasado 16 de marzo de 2007 ha decidido desistir de continuar la relación laboral con efectos desde la finalización de la jornada laboral del día de hoy, 9 de abril de 2007, por 1a no superación satisfactoria del período de prueba.

Todo ello, de acuerdo con lo previsto en la cláusula 2' de su contrato de trabajo, el Artículo 13 del Convenio Colectivo General de la industria Salinera y el 14 del Estatuto de los Trabajadores.

En consecuencia, deberá cesar en la citada fecha en la prestación de sus servicios, abonándole la sociedad en este mismo acto la correspondiente liquidación de haberes económicos pendientes de abono.

Se ruega firme un duplicado de la presente a los meros efectos de dejar constancia de su recepción.,

SEXTO.- Se reclama por la parte actora la suma total de 89.902,78 euros por los conceptos y cantidades que especifican y detallan a continuación:

25 días de Consultoría y asesoramiento 6438,35 euros 25 días de Retribución por funciones del consejo 1.369,86 euros.

25 días de prima variable de resultado 21.428,57 euros.

25 días de retribución en especie 666,00 euros.

Cláusula de no competencia y confidencialidad 600.000 Euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa demandada contra sentencia que ha estimado en la instancia la demanda del trabajador en reclamación de cantidades por diversos conceptos retributivos. El recurso contiene un primer epígrafe de revisión de hechos probados al amparo del art. 191.b) LPL, compuesto de cinco motivos, el primero de los cuales propone la modificación del hecho probado 1º sustituyéndolo por la siguiente redacción:

"El actor D. Carlos Miguel ha venido prestando servicios para la empresa demandada COMPAÑÍA SALINERA SALINS IBERICA, S.L desde el 16 de marzo de 2007, con la categoría de Director General y percibiendo una remuneración como tal de 36.000 euros brutos en concepto de salario base y una prima variable en los términos indicados en la cláusula 4.4 del Contrato. Asimismo, se pactó una cantidad de 94.000 euros brutos en concepto de prestación de servicios de consultoría y asesoramiento y una cantidad de 20.000 euros brutos por sus funciones como miembro del Consejo de Administración".

Para ello se apoya en el contenido de la cláusula 4ª del contrato suscrito por las partes y aportado por el actor (folios 6-8 ). La pretensión debe prosperar ya que el texto propuesto se ajusta sin lugar a dudas a los términos del contrato tal como en ellos aparece lo relativo a las remuneraciones a abonar al actor, y su expresión distinguiendo los diversos conceptos es necesaria para el enjuiciamiento de la demanda con arreglo a lo estipulado para cada uno de aquellos y su naturaleza respectiva, por lo que ha de preferirse la redacción ofrecida en el recurso a la de la sentencia que se limita a establecer como salario la cantidad global sin descender a la necesaria pormenorización, lo que conduce a la estimación del motivo.

En el segundo motivo se pretende la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal:

"En fecha 2 de abril de 2007. la Junta General de Socios de Compañía Salinera Salins Ibérica, S.L acordó cesar a Don Leonardo de su cargo de miembro del Consejo de Administración de la Sociedad y aceptó las dimisiones de Don Juan Alberto y Don Fidel como miembros del Consejo de Administración de la Sociedad y nombró como nuevos miembros del Consejo de Administración de la Sociedad a Don Juan Manuel , Doña Carmen y a Don Imanol . De este modo, el Sr. Carlos Miguel no fue miembro del Consejo de Administración de la Sociedad durante los 25 años en los que prestó servicios a la sociedad en el marco de su relación laboral ordinaria entre el 16 de marzo y el 9 de abril de 2007".

Se citan los folios 62 y 63 y 86-90 del ramo de prueba de la demandada, fotocopias de escritura pública no impugnadas de contrario, de los que en efecto se deduce sin margen para la duda que el consejo de administración se hallaba integrado por las personas que se dicen, y no por el actor, quien por otra parte nunca ha alegado que llegara a formar parte del citado consejo, por lo que incluso puede considerarse como hecho conforme, todo lo cual determina que la adición solicitada se estime.

Se interesa en el tercer motivo la inclusión de otro nuevo hecho probado al que se daría la siguiente redacción:

"El artículo 11 de los Estatutos Sociales de la Compañía Salinera Salins Ibérica, S.L. prevé la retribución del órgano de administración en lo siguientes términos:

El órgano de administración estará remunerado con una cantidad fija que determinará la Junta General para cada ejercicio. El Consejo de Administración acordará el reparto de dicha cantidad entre los administradores, pudiendo ser distinta para cada uno de ellos en función de su pertenencia a órganos delegados y, en general, de su dedicación efectiva a la gestión social, sin perjuicio de los honorarios o salarios que perciban en razón de sus servicios profesionales o vinculación laboral, según sea el caso.

En cumplimiento de dicha previsión Estatutaria, las partes acordaron retribuir los servicios del actor como consejero en los términos que figuran en la cláusula número 4.3 . del contrato".

La simple lectura de los folios citados por el recurrente, 42 a 47 y en especial el folio 45, Estatutos de la sociedad no impugnados de contrario, pone de relieve con toda evidencia el contenido del art. 11 de dicha estipulación societaria, cuya constancia es trascendente para la decisión del litigio, por lo que se ha de estimar la adición propuesta, si bien excluyendo el último párrafo de la redacción propuesta, que no debe figurar en los hechos probados por tratarse de una valoración y no de un hecho, sin perjuicio de que la valoración es correcta como se razonará en el terreno jurídico.

En el motivo cuarto se vuelve a proponer la inclusión de otro hecho probado, que sería del siguiente tenor:

"Las partes no llegaron a suscribir el contrato de prestación de servicios previsto en la cláusula 4.2 del contrato por el que debían regularse los términos y condiciones de los servicios de consultoría y asesoramiento a la Sociedad".

Deduce el recurrente este texto de la totalidad de la prueba documental en el sentido de que mediante dicha prueba no se ha acreditado la suscripción del contrato de prestación de servicios previsto en la cláusula cuarta del contrato. Como hecho no acreditado no es preciso que conste en la relación de hechos probados, sino que se deberá tener en cuenta en su caso la falta de prueba de este hecho para extraer la consecuencia pertinente con arreglo a las normas de distribución de carga de la prueba, por lo que el motivo se desestima sin perjuicio de lo indicado.

Por fin, en el quinto motivo igualmente se solicita la adición de un hecho probado, que tendría la siguiente redacción:

" El artículo 11 de los Estatutos Sociales de la Compañía Salinera Salins Ibérica, S.L establece que el ejercicio social comenzará el día 1 de julio de cada año y finalizará el día 30 de junio del año siguiente".

El texto propuesto refleja exactamente el contenido del art. 11 de los Estatutos sociales, folios 42-47 y en especial el 47 , citados por el recurrente, y siendo un extremo necesario para resolver, se ha de estimar el motivo.

SEGUNDO.- En el epígrafe II del recurso se examinan, al amparo del art. 191.c) LPL , las infracciones sustantivas que se consideran cometidas en la sentencia de instancia, y así en el primer motivo de este apartado se alega la infracción de lo dispuesto en el art. 26 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los arts. 1281 del Código Civil y jurisprudencia aplicable.

En el apartado 1.1 de este primer motivo se refiere la parte recurrente a la remuneración correspondiente a los servicios de consultoría y asesoramiento prevista en la cláusula 4.2 del contrato, que establece: "Adicionalmente, D. Carlos Miguel percibirá, directamente o bien a través de una sociedad de responsabilidad limitada o sociedad anónima que indique con carácter previo, en concepto de consultoría y asesoramiento a la Sociedad la cantidad bruta anual de NOVENTA Y CUATRO MIL EUROS (94.000 Euros) pagadera en doce mensualidades desiguales. A dichos efectos, las partes se comprometen a suscribir un contrato de prestación de servicios entre la Sociedad y la entidad que D. Carlos Miguel designe, en virtud del cual quedarán fijados los términos y condiciones de dichas prestaciones. Queda bien entendido por las partes que D. Carlos Miguel asume todos y cada uno de los riesgos fiscales que dicha relación pudiera entrañar para SALINS IBÉRICA, siendo de su cuenta y riesgo cualesquiera sanciones que se impusieran a la Sociedad".

El tenor de la cláusula es claro y no admite otra interpretación que la que se deriva de la literalidad de su expresión, conforme al art. 1281 del Código Civil , es decir, que las partes se comprometían a suscribir un contrato de prestación de servicios del que solamente quedaba previamente fijada la cuantía de la remuneración. Se trata de un compromiso para contratar en el que se estipula ya uno de los elementos del contrato, el precio anual, pero no el resto de condiciones, entre ellas la forma de prestación de servicios y su contenido. Por ello hay que compartir la tesis del recurso, en el sentido de que no es posible que se devengue esa remuneración porque no se ha llegado al acuerdo de voluntades plasmado en la suscripción del contrato de prestación de servicios que prevé la cláusula transcrita. Debe tenerse presente que en este caso no existe dato alguno que permita achacar a la demandada la responsabilidad de que no se haya llegado a concertar ese contrato, para lo cual previamente la parte actora tenía que manifestar si quería percibir la remuneración a través de una sociedad indicando cuál fuera ésta. El contrato de trabajo tuvo una escasa duración, de 16-3-07 a 9-4-07, en que fue extinguido por la empresa por no superación del período de prueba, lo que explica que no se llegara a concertar el contrato ni en consecuencia se prestaran esos servicios de consultoría y asesoramiento, por lo que no existe título jurídico alguno para reclamar esta remuneración. Por lo demás y una vez que se hubiese formalizado el contrato, habría que examinar si la prestación se incardinaba en el ámbito de la relación laboral o constituiría una prestación concurrente pero de naturaleza civil, lo cual sería perfectamente posible, como ha declarado la jurisprudencia (sentencias del TS de 20-11-07, 23-3-04 y 27-10-04 ).

El apartado 1.2 del motivo a examen se refiere a la remuneración prevista en la cláusula 4.3 del contrato "por sus funciones de miembro del consejo de administración de la sociedad", como literalmente dice la cláusula. Como pone de relieve la parte recurrente, el actor no llegó a formar parte en ningún momento del consejo de administración, pero en todo caso debe examinarse la excepción de falta de jurisdicción social para conocer de esta pretensión, lo que se alega en la página 11 del recurso, por lo que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal para que informe, trámite que ha evacuado con fecha 14-10-08 en el sentido de que debe rechazarse la excepción, manifestando en primer lugar que es extemporánea por no haberse suscitado en la instancia, argumento también utilizado en el escrito de impugnación. Frente a ello considera esta Sala que la ausencia de alegación al respecto en el acto del juicio no debe ser obstáculo para su examen, pues como es conocido se trata de una cuestión de orden público procesal que en todo momento puede ser apreciada de oficio por los jueces y tribunales.

Aparte de lo anterior, también aduce el informe del Ministerio Fiscal que la excepción no puede apreciarse porque se ha suscrito un único contrato, denominado contrato de trabajo por tiempo indefinido, que no podría desglosarse en dos contratos, uno laboral y otro de arrendamiento de servicios, que la relación concertada es laboral y que todas las retribuciones se consideran de naturaleza salarial.

No se comparte esta tesis, pues la remuneración por las funciones de miembro del consejo de administración de la sociedad no es otra cosa que la retribución de un órgano societario prevista en cuanto tal en los Estatutos sociales, por lo que ni trae causa de la relación laboral ni puede considerarse salario, por más que la previsión de esta remuneración se haya incluido en el clausulado de un contrato de trabajo, dato éste que no puede privar de su propia naturaleza al contenido obligacional pactado en la referida cláusula. La jurisprudencia ha declarado con reiteración que el nomen iuris utilizado por las partes en los contratos no puede privar a éstos de su verdadera naturaleza, que debe ser indagada por los jueces y tribunales atendiendo al análisis jurídico de lo estipulado con independencia de la denominación que hayan querido emplear las partes.

Ha de señalarse además que la jurisprudencia ha reconocido la compatibilidad de la condición de miembro del órgano de administración de la sociedad, con una relación laboral común, como era la del actor al no haber sido puesto en duda esta calificación por ninguna de las partes, no así con la especial de alta dirección, puesto que las relaciones de administración social y de alta dirección son incompatibles, prevaleciendo en tal caso la calificación mercantil de conformidad con una reiterada doctrina (sentencias del TS 29 de septiembre de 1988, 21 de enero de 1991, 18 de marzo de 1991, 29 de abril de 1991, 9 de mayo de 1991, 3 de junio de 1991, 27 de enero de 1992, 22 de diciembre de 1994, 16 de junio de 1998 y 20 noviembre 2002 ). Admitida la concurrencia en simultaneidad de una relación laboral ordinaria o común y otra civil derivada de la integración en un órgano de dirección y representación de la sociedad, si lo que se reclama son las retribuciones previstas en los Estatutos de la sociedad para el desempeño del cargo de administrador, es clara la incompetencia del orden social, por no tratarse de pretensión promovida dentro de la rama social del derecho (art. 9.5 LOPJ y art. 1 LPL ) ni en consecuencia estar incluida dentro de las cuestiones que son objeto de su competencia (art. 2 LPL ). Por ello, discrepando del informe del Ministerio Fiscal, se ha de estimar la excepción en cuanto a la remuneración mencionada.

En el apartado 1.3 el recurrente se centra en la retribución denominada prima variable de resultado, prevista en la cláusula 4.4 del contrato. La citada cláusula estipula que la suma de los conceptos descritos en las subcláusulas 4.1, 4.2 y 4.3 podrá verse incrementada anualmente con una prima variable de resultado de hasta un máximo del sesenta por ciento de aquella suma, estableciendo a continuación los parámetros que habrían de servir para la cuantificación de dicha prima, en atención, según va detallando, a la consecución de objetivos del Grupo Salins en España y a la consecución de objetivos profesionales por el demandante. Señala a continuación que las evaluaciones se realizarán anualmente durante el mes de septiembre sobre la base de los resultados obtenidos al final de cada ejercicio social, esto es, a 30 de junio de cada año, siendo abonada de una sola vez en el mes de septiembre, y literalmente finaliza con el siguiente párrafo: "la parte de la prima variable descrita en la presente subcláusula correspondiente al ejercicio social en curso que cierra a 30 de junio de 2007, será abonada por la sociedad a D. Carlos Miguel en su integridad y en proporción al período prestación de servicios a la sociedad, independientemente del cumplimiento de los objetivos marcados".

Por consiguiente, es claro y patente que, habiéndose suscrito el contrato con entrada en vigor el 16 de marzo de 2007, las partes acuerdan que, para el primer ejercicio social en curso cuando se inicia la relación entre las partes - ejercicio que se abrió el 1 de julio de 2006 y se cerraría el 30 de junio de 2007 - el trabajador tendría derecho a la prima sin sujeción al cumplimiento de objetivo alguno, en su cuantía máxima del sesenta por ciento de las retribuciones computables - esto es lo que significa "en su integridad" - y en proporción al período de prestación de servicios a la sociedad. Según la recurrente, la proporción no puede ser otra que la relación entre la duración total del ejercicio - 365 días - y el período de prestación de servicios - 25 días - es decir la proporción 25/365, de modo que, siendo 90.000 € el sesenta por cien de las retribuciones computables y por tanto la cuantía máxima de la prima, efectuando una operación de regla de tres simple [90.000 : 365 x 25 = 6.164,38 €] sería esta última la cuantía a que tendría derecho el actor.

Sin embargo la sentencia ha asumido la interpretación del actor, en el sentido de considerar como divisor el tiempo que restaba para la terminación del ejercicio, 105 días, y esta interpretación se acomoda mejor a la literalidad del contrato, pues hay que tener en cuenta que el contrato se suscribe el 16 de marzo de 2007, el ejercicio social se cierra el 30 de junio siempre, y en concreto para el curso que termina el 30 de junio de 2007, se estipula que la parte de la prima variable será abonada en su integridad y en proporción al tiempo de servicios a la sociedad, independientemente del cumplimiento de los objetivos marcados. Ello significa que para este primer ejercicio el actor devenga la prima en su integridad, en el sentido de que si presta servicios hasta el final de ese ejercicio concreto tendrá derecho a la totalidad de la prima y sin tener en cuenta objetivos. Por ello es correcta la proporción o regla de tres que mantiene el actor y acepta la sentencia, partiendo de la premisa de que si hubiera llegado a prestar servicios hasta el 30 de junio habría tenido derecho a la totalidad. Por tanto la operación es [90.000 : 125 x 25 = 21.428,57 €) y esta parte del motivo debe desestimarse.

Por lo razonado se impone la estimación parcial del motivo con revocación de la sentencia en forma consecuente con lo expuesto.

TERCERO.- En el motivo segundo de examen del derecho se alega la infracción en concepto de aplicación indebida del art. 14.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con su art. 21 y jurisprudencia aplicable. Se refiere ahora el recurso a la compensación de 60.000 € prevista en la cláusula octava como compensación por la obligación de no competencia para después de extinguido el contrato.

En este punto no se comparte la tesis del recurso. La cláusula octava pormenoriza una serie de obligaciones detalladas del actor en las que se concreta su deber de no hacer competencia a la empresa durante dos años desde la finalización del contrato, especificando también el ámbito territorial a que se aplica. Se estipula literalmente que el actor se obliga en los términos pactados "para el caso de que el contrato llegue a su finalización por cualesquiera que sean los motivos y cualquiera que haya sido la parte que haya tomado la iniciativa de darlo por finalizado". También en esta ocasión los contratantes han plasmado su voluntad de forma inequívoca, con una cláusula de tal generalidad y amplitud que resulta totalmente injustificada la pretensión de excluir el supuesto de finalización del contrato por decisión de la empresa dentro del período de prueba debido a considerar que no lo había superado satisfactoriamente. Si no existiera esa cláusula sería defendible tal vez la tesis de la inaplicabilidad del pacto de no competencia, dada la escasa duración del contrato, pero no lo es en el supuesto examinado, porque ya los contratantes han considerado previamente todas las posibles causas de extinción del contrato y han pactado rotundamente que no se excluye ninguna de ellas, y siendo irrelevante también cuál de las partes tiene la iniciativa de la extinción. En este sentido debe destacarse que en el propio contrato se prevé en su cláusula segunda que el contrato entra en vigor el 16 de marzo de 2007 y que se suscribe con un período de prueba de seis meses a contar desde su entrada en vigor; y en la cláusula novena se estipula que las partes podrán resolver en cualquier momento el presente contrato de trabajo cumpliendo las disposiciones legales y convencionales vigentes. La consideración de estas cláusulas lleva a la conclusión de que la empresa ha tenido la oportunidad de pactar que la escasa duración del contrato o su extinción en período de prueba no haría necesario exigir al trabajador la obligación de no competencia postcontractual, pero en cambio ha preferido asegurar al máximo su interés comercial sin excluir supuesto alguno, de tal manera que ambas partes pueden exigir el cumplimiento de las obligaciones que recíprocamente se han establecido, y ello determina que ahora el trabajador pueda reclamar la compensación, como la empresa podrá exigir el cumplimiento de las obligaciones de aquél tal como han quedado estipuladas en la cláusula octava del contrato.

No es aceptable el argumento del recurso basado en lo establecido en el art. 14.2 del ET , pues este precepto dispone que el trabajador en período de prueba tiene todos los derechos laborales "excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso", lo que significa, según ha sido pacíficamente admitido, que cualquiera de las partes puede decidir la extinción del contrato sin sujeción a formalidades ni expresión de causa alguna, sin que por el hecho de la extinción deban abonarse las indemnizaciones que el ET prevé por la extinción del contrato. Pero la compensación aquí debatida no es una indemnización por la extinción, sino que trae su causa de una obligación de no competencia que el trabajador asume para después de extinguido el contrato, y que se rige por los términos y condiciones estipulados con respeto de lo establecido en el art. 21 del ET . Por todo ello procede la desestimación del motivo.

CUARTO.- En un último motivo, que es el tercero aunque por error en el recurso se lo vuelve a numerar como segundo, se alega la infracción por aplicación indebida del art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores , respecto a la condena al interés por mora que ha establecido la sentencia. El motivo debe prosperar con arreglo a reiterada jurisprudencia, pues los conceptos eran controvertidos, y con mayor razón se aprecia ahora puesto que la demanda debe ser estimada en parte y no en su totalidad como decidió la sentencia de instancia, por lo que no se ha de condenar a la demandada al abono de dicho interés.

Conforme a lo razonado, se ha de declarar la falta de jurisdicción respecto a una de las pretensiones y se ha de estimar parcialmente el recurso con revocación parcial de la sentencia de instancia, con las consecuencias establecidas en los arts. 201.2 y 3 LPL , que se detallarán en el fallo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la demandada COMPAÑÍA SALINERA SALINS IBÉRICA S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid en fecha 3-3-08 en autos 500/2007 sobre proceso ordinario, seguidos a instancia de Dª. Teresa contra la recurrente y en consecuencia revocamos dicha sentencia y declaramos la falta de jurisdicción del orden social en cuanto a la pretensión actora de abono de las retribuciones correspondientes al cargo de vocal del consejo de administración, advirtiendo a la parte actora de que es competente el orden jurisdiccional civil; y condenamos a la demandada a que abone al actor las siguientes cantidades, en lugar de la que figura en el fallo de la sentencia de instancia: 21.428,57 €, por el concepto de prima variable de resultado; 666 € por retribución en especie; y 60.000 € por el concepto de cláusula de no competencia y confidencialidad; es decir un total de 82.094,57 € brutos.

Se devolverá a la recurrente la totalidad del depósito y en cuanto a la consignación de la cantidad objeto de condena se efectuará la devolución parcial correspondiente a la reducción de aquélla. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000003574-08, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.