Sentencia Social Nº 724/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 504/2014 de 28 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00724/2014

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2014 0102905

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000504 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 583/2012 del JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de GIJÓN

Recurrente/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Recurrido/s: Joaquín

Abogado/a:ANA MARIA SUAREZ PANDO

Sentencia nº 724/2014

En OVIEDO, a veintiocho de marzo de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 504/2014, formalizado por el Letrado de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA 583/2012, seguido a instancia de D. Joaquín , representado por la Letrada Dª Ana María Suárez Pando frente a dicho organismo recurrente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Joaquín presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia de fecha treinta de septiembre de dos mil trece .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-Por sentencia dictada en el año 2000 D. Joaquín vio reconocida incapacidad permanente total por enfermedad común, para desempeño de trabajo de colocador de parquet que venía desarrollando como trabajador autónomo.

La incapacidad permanente tuvo efectos económicos desde el 1 de mayo de 1998.

A partir del año 2003 el trabajador prestó servicios por cuenta ajena, como soldador y calderero, en régimen de compatibilidad, con la condición de beneficiario de prestaciones de seguridad social por aquella incapacidad.

2º.-El trabajador, nacido en el año 1960, veía reconocida la incapacidad permanente total por gonalgia en ambas rodillas, más acusada en la izquierda por condropatía rotuliana de grado II, y otitis crónica.

3º.-En el año 2001 era objeto de revisión, que promovía el Instituto Nacional de la Seguridad Social de oficio.

Entonces mostraba correcto tono conversacional, estabilidad en ambas rodillas, buen estado de la cicatriz en la región rotuliana de la izquierda, balance muscular completo en cuádriceps e isquiotibiales, balance articular de 135/0 con dolor en los últimos grados de la flexión.

Presentaba por toda alteración disminución del espacio femoro-patelar en la región inferior de la rodilla izquierda.

El EVI concluía que el trabajador continuaba afectado de incapacidad permanente total para la profesión habitual y así lo declaraba el Instituto Nacional de la Seguridad Social en resolución de 15 de junio de 2001.

4º.-En el año 2012 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dispone la revisión del trabajador. El EVI aprecia en él tono conversacional, deambulación autónoma sin claudicación, ausencia de inflamación y dolor en rodilla, con balances articular y muscular completos; estática y dinámica vertebral conservados; valora el resultado obtenido en RMN efectuada en junio de 2012 e informada de incipientes cambios osteoartrósicos en ambas rodillas. Sobre un juicio diagnóstico de gonalgia bilateral secundaria a condropatía rotuliana grado II y otitis crónica bilateral, concluye que es el suyo grado funcional '0' y propone la revisión de la incapacidad permanente total por mejoría.

En resolución fechada el 30 de junio de 2012 el Instituto Nacional de la Seguridad Social declara que procede revisar por mejoría el grado de incapacidad que tenía reconocido y no se encuentra afectado de incapacidad permanente en ninguno de los grados que contempla la legislación vigente.

El trabajador presentó reclamación previa, en solicitud de revocación de aquella resolución, que vio desestimada por otra de 27 de julio de 2012.

5º.-En el año 1996 el trabajador se sometió a cirugía por bursitis en la rodilla derecha. En el año 2002 presentaba rotura del asta posterior del menisco interno, lesión I/II en el ligamento cruzado anterior y discreta lateralización de la rótula.

En el año 1996 se sometió a cirugía en rodilla izquierda por bursitis y rotura de menisco interno. Desarrolló leve condropatía femoro-patelar etiquetada en grado II y discreto pinzamiento femoro-tibial interno, ya en el año 1997. Esa alteración en el comportamiento persistía al mes de marzo de 2013, añadiendo entonces cambios postquirúrgicos en cuerno y asta posterior del menisco interno con regularización del borde libre meniscal, mas posición alta y lateralizada de la rótula, con adelgazamiento e irregularidades en la superficie condral.

Afectado por otitis e hipoacusia de tipo mixto, en el mes de julio de 2012 registraba estos resultados en audiograma: oído derecho con umbrales a 55-60 dB en tonos graves, a 50-65 dB en tonos medios y 70-100 dB en agudos; oído izquierdo umbrales a 45-50 dB en graves, 45 dB en medios y 65-70 en agudos.

6º.-El trabajador recibía prestaciones económicas por IPT derivada de enfermedad común, calculada sobre una base reguladora mensual de 566,89 euros.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por D. Joaquín frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y debo declarar y declaro que el demandante continúa en situación de incapacidad permanente total para desempeñar la profesión de colocador de parquet, por enfermedad común, con derecho a recibir prestaciones económicas en el importe del 55% de una base reguladora mensual de 566,84 euros, que el Instituto Nacional de la Seguridad Social debe hacer efectivo desde el 1 de julio de 2012.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 25 de febrero de 2014.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de marzo de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-En la demanda origen del pleito, el demandante, cuya pensión de incapacidad permanente había sido revisada por mejoría de su estado invalidante profesional, pretendía la reposición en la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de colocador de parquet autónomo.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, revoca la resolución administrativa y declara que el demandante se encuentra afecto de invalidez permanente en el grado interesado, se alza en suplicación la representación letrada de la Entidad Gestora demandada, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a fin de que se mantenga la declaración de no invalidez realizada en la resolución administrativa, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social .

Segundo.-Denuncia la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en el motivo único de su Recurso, la infracción, por errónea interpretación, de lo dispuesto en los artículos 143.2 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, en relación con lo que al efecto dispone el Art. 36 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social.

Considera que las dolencias que en su día sirvieron de base para el reconocimiento de una incapacidad permanente total, tras el tratamiento seguido, han evolucionando positivamente, acreditándose una sensible mejoría, como lo evidencia el informe del EVI que no aprecia menoscabo permanente en la actualidad.

La situación patológica que padece el demandante se concreta en el ordinal quinto de la resolución de Instancia, como dolencias más significativas, en: gonalgia secundaria a condropatía rotuliana grado II, otitis crónica bilateral e hipoacusia de tipo mixto.

El Art. 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art. 161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación'.

Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por mejoría, de una variación sustancial de los padecimientos inicialmente considerados que conlleve una recuperación importante de la capacidad laboral perdida o, en otras palabras, de un restablecimiento o curación de las secuelas físicas o psíquicas que en su día determinaron la merma o anulación de la capacidad profesional para poder desarrollar su oficio o profesión habitual (en el caso de la incapacidad permanente total o parcial) o de cualquier oficio o profesión (en el caso de la incapacidad permanente absoluta); no bastando para ello, dado que la apreciación de la causa conlleva la pérdida o supresión del derecho al percibo de una prestación, el mero alivio de aquellas dolencias si, a la vez, no suponen una recuperación de su capacidad para desarrollar su trabajo en las condiciones habituales y con un rendimiento y eficacia normales. Es decir, no basta con la agravación o mejoría sino que ésta ha de suponer una variación sustancial de la situación de invalidez. Lo decisivo, por lo tanto, va a ser la incidencia que la consideración del nuevo menoscabo orgánico o funcional ha de tener en la capacidad para la profesión habitual del trabajador (supuestos de incapacidad permanente parcial y total) o en la capacidad residual global.

En todo caso, La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social - que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en su anterior redacción por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal - como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditadas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, como indica la STS de 10 de Octubre del 2011, rec. 4611/2010 ):

'1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis de la LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como en el RD 1300/1995 y en la Orden de 18 de enero de 1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión'.

Tercero.-La situación patológica que padecía el demandante en el momento de la declaración inicial se describe en el ordinal primero de la resolución de instancia, recogiendo las conclusiones de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social el 13 de enero de 2000, fecha la expresada en la que el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual en atención a que sufría:

a) Gonalgia, secundaria a condropatía rotuliana grado II más acusada en la izquierda.

b) Otitis crónica bilateral.

En la resolución de instancia se reproducen aquellas conclusiones, después de insistir que no se observa modificación alguna en el estado invalidante profesional del actor pues los menoscabos que en su día fueron objeto de consideración no han remitido ni mejorado, de suerte que lo que en su día fue una simple otitis crónica llega hoy día acompañada de una hipoacusia y, por tanto, no cabe sino concluir que no nos encontramos ante un supuesto de revisión en razón de la mejoría que haya experimentado el actor, toda vez que subsiste el mismo cuadro de secuelas que en el momento de la valoración inicial.

Conclusión que se ha de compartir en esta alzada puesto que lo que hay que valorar es si al tiempo de la revisión del grado de invalidez el actor se veía afectado en el desempeño de su profesión habitual por las dolencias que le habían sido reconocidas.

Se trata en primer lugar de una condropatía rotuliana bilateral más acusada en la rodilla izquierda, en la que se diagnostica el grado II; según el contenido del cuarto de los hechos probados - valoración de la Unidad de Valoración de Incapacidades - no supone mermas relevantes ni impedimento profesional, puesto que realiza marcha autónoma, no claudicante, manteniendo el balance muscular y articular completos; por otra parte, los demás informes de la Sanidad Pública a los que remite la juzgadora a quo (RNM rodilla izquierda de 27 de marzo de 2013) hablan de leves cambios degenerativos en departamento femorotibial- interno, sin derrame articular, flogosis u otros hallazgos en el aparato fibrotendinoso extensor. La gonartrosis, incluso la de carácter bilateral, con genérica limitación a la flexoextensión, no conlleva disminuciones funcionales y fisiológicas de la suficiente entidad para impedir por sí sola las tareas fundamentales de profesiones con requerimientos como la indicada para el actor, aunque sí suponga mayor dificultad y una disminución de la actividad, comparada con la situación de sanidad plena.

Ahora bien, la otitis crónica supurada que en su día se le diagnosticó al actor ha trascendido en una pérdida auditiva, acusándose en la actualidad una hipoacusia severa, mixta y de carácter bilateral con los umbrales auditivos que se indican en el ordinal quinto, que incide en profesiones exigentes de una buena comunicación con el resto de compañeros o clientes. Procede entonces confirmar la resolución de instancia si se atiende al referido cuadro conjunto puesto que, en definitiva, no se puede afirmar que el estado patológico que presentaba el demandante y que sirvió de base a la resolución judicial del año 2000 haya evolucionado positivamente, como se afirma en la resolución administrativa, antes al contrario si atendemos a los padecimientos del aparato locomotor se observa que estos se mantienen estacionarios, lo que se compadece con su propia naturaleza degenerativa, manteniendo idénticas lesiones articulares, de suerte que su capacidad funcional es análoga a la que mostraba en la exploración practicada en el año 1998, rigiendo idénticas indicaciones de evitar agacharse, arrodillarse o de evitar esfuerzos y sobrecargas respecto de las zonas afectadas, sin que se aprecien otras alteraciones relevantes; sin embargo, en la actualidad se añade a la retracción atical una severa hipoacusia bilateral que necesariamente ha de incidir en las relaciones comerciales que el actor debe de mantener con clientes y terceros que con él se relacionan.

Todo lo cual conduce a la conclusión de la improcedencia del motivo de suplicación articulado y, en definitiva, previa la desestimación del recurso, a la confirmación de la Sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia de 30 de septiembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón en los autos núm. 583/2012, seguidos a instancia de D. Joaquín contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma íntegramente.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Pásense las actuaciones a la Sra. Secretaria para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.