Sentencia SOCIAL Nº 724/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2209/2021 de 21 de Abril de 2022

Encabezamiento

20

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 724/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintiuno de Abril de dos mil veintidós.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2.209/21, interpuesto por Dª Mercedes contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA, en fecha 22/06/21, en Autos núm. 913/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Mercedes en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS Y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22/06/21, que contenía el siguiente fallo:

'Que desestimando la demanda promovida por Dª Mercedes contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo alas citadas entidades gestoras de las pretensiones en su contra ejercitadas.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO: La actora DÑA Mercedes con DNI nº NUM000 nacida el día NUM001 de 1968 está afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM002

Su profesión habitual es la de autónoma de comercio.

SEGUNDO: Iniciado expediente a fin de ser valorada la capacidad laboral del actor y en su caso, ser declarado beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, recayó resolución administrativa el día 10 de junio de 2019 en la que deniega cualquier grado de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que presenta entidad para ello sobre la base del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 7 de junio de 2019 y visto el informe medico de síntesis de fecha 5 de junio de 2019.

TERCERO: No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, el actor formula en fecha de 2 de septiembre de 2019 reclamación administrativa previa, con el objeto de ser declarado en situación de Incapacidad Permanente absoluta o total con los consiguientes efectos, agotando la misma la cual fue denegada por resolución de fecha 18 de agosto de 2018. Formula demanda con idéntica petición el día 17 de septiembre de 2019.

CUARTO: La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 285,02 euros mensuales.

QUINTO: La actora comporta los siguientes padecimientos: Antecedentes de poliomelitis en la infancia con afectación de la extremidad inferior derecha que muestra tendencia ligero equino y que solo permite flexióna 90º indicando componente de retracción aquiles con leve dismetría de 2cm derecha. Lumbalgia, radiculopatía L2 a S2. Cefalea crónica diaria, fibromialgia con 18 puntos positivos. Sd ansioso depresivo, Sintomas somotomorfos, amiotrofia y debilidad de MID. Tratamiento ansiolitico depresivo con control por MAP, control de dolor por MAP. Recomendación de ejercicio.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Mercedes, recurso que posteriormente formalizó, nosiendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por la actora Dª Mercedes nacida el NUM001 de 1968, afiliada al RETA como autónoma de comercio, en reclamación de las prestaciones de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente de total para su profesión habitual, se alza la misma en suplicación.

En el primer motivo al amparo del articulo 193 b) de la LRJS se solicita que el hecho probado quinto quede con la siguiente redacción alternativa:

Â?QUINTO: La actora comporta los siguientes padecimientos: Antecedentes de poliomielitis en la infancia. El estudio neurofisiológico realizado muestra hallazgos compatibles con una afectación neurogénica crónica a un nivel lesionar preganglionar (poliomielitis) de características crónicas y/o secuelares, con afectación de las cuatro extremidades (MSD ya estudiado en estudio previo del 10/02/20) y grado severo en miotomas correspondientes a L2 a S2 derechos y moderado izquierdos, Lumbalgia. Cefalea crónica diaria, fibromialgia con 18 puntos positivos. y síndrome de Fatiga Crónica severa que limita de forma importante sus actividades de vida diaria. Ha empeorado respecto revisiones anteriores, necesitando ayuda de otra persona para actividades de vida diariaÂ?. F41.2 TRASTORNO ANSIOSO-DEPRESIVO. Informe Médico Forense, pagina 5/7: El 'Indice de Barthel' es una medida genérica que valora el nivel de independencia del paciente con respecto a la realización de algunas actividades básicas de la vida diaria y cuya puntuación puede oscilar entre 0 (dependencia total) y 100 (independencia). El valor obtenido ha sido de 60 puntos, lo que equivale a una dependencia severa (cuyos puntos de corte se establecen en el rango 21 a 60 puntos). El grado de limitación en la actividad es de 64%. Página 6/7. Síntomas somatomorfos, amiotrofia y debilidad de MID. Tratamiento ansiolítico depresivo con control por MAP, control de dolor por MAP. Recomendación de ejercicioÂ?.

Invoca para ello en primer lugar que la manera de valorar la Magistrada de instancia la prueba en el fundamento de derecho segundo y por la que no ha tenido en cuenta los informes de fecha posterior al Informe Medico de Síntesis, es contraria a la doctrina establecida en la STS de 5 de marzo de 2013 recaída en el rcud 1453/2013.

En segundo lugar considera que debe acudirse al Informe emitido por Dª Ana,Médico Forense del IML de Granada el 25 de mayo de 2021 en cumplimiento de la Diligencia Final acordada, que figura en el expediente digitalizado como documento en formato PDF numerado al 74, en concreto los particulares de sus páginas 4/7, 5/7 y 6/7 que corresponden a los apartados 2.2 Exploración y 3 VALORACION DEL GRADO DE INCAPACIDAD que da por reproducidos en el escrito de formalización del recurso.

En tercer lugar pone de manifiesto la circunstancia de haberse tenido en cuenta para elaborar el hecho probado quinto originario, solo los datos que figuran en el Informe Medico de Síntesis y en el Dictamen Propuesta del EVI de fechas 5 y 7 de junio de 2019, omitiéndose sin ninguna justificación las patologías, limitaciones y dolencias que afectan a la actora y que son según la parte recurrente las comprendidas en los archivos PDF, anexos a la demanda y que reproduce a continuación (refiriéndose a los de los PDF números del 2 al 12, y las comprendidas en los archivos PDF que se adjuntaron como prueba documental al acto del juicio (PDF del expediente digitalizado que figuran ordenados del 35 al 40). Es decir considera que se tenían que haber valorado todos estos informes médicos, al haber sido emitidos por los facultativos del SAS ,pertenecientes a los departamentos del Complejo Hospitalario Universitario de Granada, pues gozan del mayor rigor científico, acreditan la cronicidad de las dolencias y secuelas que padece la actora, y no resultan contradichos entre ellos.

Al respecto de esta documental de la sanidad publica realiza una operación de confrontación con el ordinal quinto originario ,destacando los siguientes extremos al objeto de demostrar la existencia del error de la Juzgadora en la valoración de la prueba documental:

ARCHIVO PDF N.º 2 (referido a documentación médica INFORME CLINICO DEL SERVICIO DE SALUD MENTAL Y PSIQUIATRIA), EN EL CUAL CONSTAN LOS SIGUIENTES DOCUMENTOS:

1 y 2.- Informe Clínico de Consulta de la Unidad de Salud Mental de fecha 29/05/2018, con juicio clínico: F41.2 TRASTORNO MIXTO ANSIOSO-DEPRESIVO. FIBROMIALGIA.

ARCHIVO PDF N.º 3 (referido a documentación médica de NEUROLOGIA GENERAL), EN EL CUAL CONSTAN LOS SIGUIENTES DOCUMENTOS:

1 al 23.- Informes del departamento de Neurología General del Hospital Universitario San Cecilio de Granada de fechas entre 18/08/2015 y 28/03/2019, emitidos por los especialistas. En la página nº 23, el juicio clínico de las patologías y dolencias que sufre la actora y la gravedad de las mismas es el siguiente: Amiotrofia y debilidad MID con datos de afectación de segunda MN, probablemente secundaria a poliomielitis en la infancia. Sensación de astenia y debilidad asociado a calambre muscular, sin otros datos, en estudio. Cefalea crónica diaria de perfil tensional. Fibromialgia. Dolor generalizado crónico. Sd. Tremorico de probable origen mixto (probable temblor esencial con componente yatrogeno asociado).

ARCHIVO PDF N.º 4 (referido a documentación médica REUMATOLOGIA), EN EL CUAL CONSTAN LOS SIGUIENTES DOCUMENTOS:

1 al 8.- Informe de Reumatología del Complejo Hospitalario Universitario de Granada de fechas 20/01/2016 hasta 16/09/2019. En la página nº 7 de fecha 16/09/2019 dice: Exploración. No sinovitis. 18 puntos Fm + sobre 18. Juicio Clínico Principal: Sd. Dolor esquelético generalizado crónico. Fibromialgia. Sd artrósico. Secundarios a: Amiotrofia y debilidad MID con datos de afectación de 2ª MTN, probablemente secundaria a poliomielitis en la infancia. Cefalea crónica diaria de perfil tensional. Sd. Tremorico de probable origen mixto (probable temblor esencial con componente y atrogeno asociado).

ARCHIVO PDF N.º 5 (referido a documentación médica, NEUMOLOGIA), EN EL CUAL CONSTAN LOS SIGUIENTES DOCUMENTOS:

1 al 5.- Informes del Complejo Hospitalario Universitario de Granada de fechas 23/01/2018 y 31/01/2019. En la página 4 dice: Juicio Clínico Principal: ENFERMEDAD PULMONAR OBSTRUCTIVA. CRONICA FENOTIPO MIXTO CON ENFISEMA PULMONAR. TABAQUISMO. SENSIBILIZACION ALERGICA A D. PTERONISINUS, CASPA DE GATO Y PERRO, OLIVO.

ARCHIVO PDF N.º 6 (referido a documentación médica, MEDICINA FISICA Y REHABILITACION), EN EL CUAL CONSTAN LOS SIGUIENTES DOCUMENTOS:

1 a 4.- Informes del del Complejo Hospitalario Universitario de Granada de fechas 7/02/2017 y 7/08/2019. En la página nº 7 dice: Juicio Clínico Principal: Espasmos y dolor en MMII que no son subsidiarios de mejoría con tratamiento físico. En la página nº 3 dice: Exploración: Deambula con ayuda de 1 bastón. Movilidad de raquis limitada para todos los arcos por aparecer temblor y resistencia, además la palpación le desencadena mucho dolor y temblor. En la página nº 4 dice: Juicio Clínico Principal: Dolor generalizado y espasmos. Cervicalgia crónica sin signos de compromiso radicular. MID con secuelas de polio.

ARCHIVO PDF N.º 7 (referido a documentación médica, INFORMES CLINICOS DEL SAS), EN EL CUAL CONSTAN LOS SIGUIENTES DOCUMENTOS:

1, 2 y 3.- Informe Clínico del S.A.S. y estudio Neurofisiológico de la actora de fechas 18/01/2018 y 17/11/2017 donde se recogen las patologías y limitaciones que afectan a la actora

ARCHIVO PDF N.º 8 (referido a documentación médica, RADIOLOGICA), EN EL CUAL CONSTAN LOS SIGUIENTES DOCUMENTOS:

1 al 5.- Informes Radiológicos de fechas 13/07/2017 y 17/10/2018, donde figuran las afectaciones y agravación ósea cervical, dorsal y lumbar.

ARCHIVO PDF N.º 9 (referido a documentación médica, INFORMES DE LOS PROCESOS Y EVOLUCION DE LOS MISMOS), EN EL CUAL CONSTAN LOS SIGUIENTES DOCUMENTOS:

1, 2, 3 y 4.- Informes y descripción sobre los procesos que afectan a la actora desde 2013

ARCHIVO PDF N.º 10 (referido a documentación médica, SOBRE MMII Y MMSS), EN EL CUAL CONSTAN LOS SIGUIENTES DOCUMENTOS:

1 al 5.- Hojas de Evolución y Curso Clínico y Hoja de Anamnesis de fechas 14/07/2016 y 22/02/2019. En las páginas nº 1 y 3 dice: Evolución: Los hallazgos son compatibles con afectación neurógena crónica, preganglionar, en miotomas desde L2 a S2 de intensidad severa. En la página nº 5 dice: Juicio Clínico: Sd dolor esquelético generalizado crónico en estudio. Fibromialgia. Sd ansioso depresivo en tratamiento descompensado.

ARCHIVO PDF N.º 11 (referido a documentación médica, ANATOMIA PATOLOGICA), EN EL CUAL CONSTAN LOS SIGUIENTES DOCUMENTOS:

1.- Informe de Anatomía Patológica del SAS de fecha 02/03/2016, con diagnóstico: HIPERPLASIA ENDOMETRIAL SIMPLE DESCAMATIVA Y FRAGMENTO DE POLIPO.

ARCHIVO PDF N.º 12 (referido a documentación médica, INFORMES DE ALTA DE URGENCIAS), EN EL CUAL CONSTAN LOS SIGUIENTES DOCUMENTOS:

1 al 32.- Informes de Alta de Urgencias de fechas de 23/03/2017 a 24/09/2019.

ARCHIVOS PDF APORTADOS POR LA ACTORA COMO PRUEBADOCUMENTAL AL ACTO DE JUICIO

PDF 1:

Páginas 1 y 2.- Informe Clínico de Consulta de la UNIDAD DE SALUD MENTAL de fecha 23/06/2020 con juicio clínico principal: F41.2 TRASTORNO ANSIOSO-DEPRESIVO. FIBROMIALGIA.

PDF 2:

Paginas:

1 a 14.- Hojas de evolución y curso clínico de NEUROLOGIA GENERAL de fechas: 15/04/2020. 09/07/2020. 21/10/2020 y 18/02/2021. En esta última, página nº 13, apartado Pruebas Complementarias dice: EMG/ENG (feb/21): El estudio neurofisiológico realizado muestra hallazgos compatibles con una afectación neurogénica crónica a un nivel lesionar preganglionar (poliomielitis) de características crónicas y/o secuelares, con afectación de las cuatro extremidades (MSD ya estudiado en estudio previo del 10/02/20) y grado severo en miotomas correspondientes a L2 a S2 derechos y moderado izquierdos.

PDF 3:

Paginas:

1 a 8.- Informes clínicos de Reumatología de fechas: 16/04/2019. 03/10/2019. 18/05/2020. 29/06/2020. 01/09/2020 y 23/02/2021. En la página nº 4, dice el Dr. Narciso (jefe de Reumatología del H.U. Virgen de las Nieves): Â?Paciente con neuropatía L4-S2 derecha, así como dolor, Fibromialgia con 18 puntos fibróticos y síndrome de Fatiga Crónica severa que limita de forma importante sus actividades de vida diaria. Ha empeorado respecto revisiones anteriores, necesitando ayuda de otra persona para actividades de vida diariaÂ?.

PDF 4:

Paginas:

1 a 17.- Informes clínicos de NEUMOLOGIA, de fechas 21/04/2020. 03/06/2020. 25/06/2020. 21/07/2020. 05/02/2021.

PDF 5:

Paginas:

1 y 2.- Informe clínico de consulta de Medicina Física y Rehabilitación de fecha 10/11/2020.

PDF 6:

Paginas:

1 a 4.- Informe Clínico del Centro Médico del SAS de la Zubia de fecha 14/12/2020. En la página nº 3, antepenúltimo párrafo dice: Â?Consecuencia de dichas patologías la paciente presenta un índice de Barthel de 50 con dependencia severa, que ha ido empeorando progresivamente, presentado en el momento actual puntuación de 50. En noviembre de 2018 puntuación de 65 con dependencia moderada, con empeoramiento respecto al primero que se realiza en abril 2017 con puntuación de 75. Se aporta informe.

PDF 7:

Paginas:

1 y 2.- Informes de Radiología de fechas 19/08/2020 y 04/10/2020 con diagnóstico de: Â?Inestabilidad Lumbosacra. Lumbarización parcial de S1. Cambios degenerativos. HNP L5-S1. Quistes de Tarlov.

PDF 8:

Paginas:

1 y 2.- Hoja de anamnesis Provisional de Miembro Superior de fecha 05/03/2019

PDF 9:

Paginas:

1 a 3.- Informe clínico y Hoja de Evolución y Curso clínico de Aparato Digestivo de fechas 10/06/2019 y 09/08/2019.

PDF 10:

Paginas:

1 y 2.- Hoja de Evolución y Curso Clínico del Servicio de Ginecología de fecha 23/11/2020.

PDF 11:

Paginas:

1 a 4.- Informe clínico de Alta de 6 días de Hospitalización en el Servicio de Cardiología General de fecha 18/02/2021.

PDF 12:

Paginas:

1 a 4.- Hojas de evolución y curso clínico de Otorrinolaringología de fechas 24/07/2020. 17/09/2020 y 10/12/2020, con juicio clínico de: Â?Faringitis CrónicaÂ?.

PDF 13:

Paginas:

1 a 3.- Hoja de anamnesis e Informe clínico del servicio de Trastornos del Sueño de fecha27/12/2019 y 05/02/2020.

PDF 14:

Pagina:

1 y 2.- Informe clínico de Medicina Física y Rehabilitación de fecha 10/11/2020.

PDF 15:

Página: 1 a 8.- Informes de Alta de Urgencias de fechas: 09/02/2021, 10/02/2021 y 19/02/2021.

PDF 16:

Pagina:

1: Prescripción ortoprotésica de collarín cervical de fecha 07/08/2019. 2: Hoja de prescripción de medicamentos de fecha 22/02/2021. 3: Informe de Consulta externa de fecha 10/09/2020.

Por todo ello concluye la parte recurrente poniendo de manifiesto el error de la juzgadora en la valoración de las pruebas, al no contemplar en el Hecho Probado QUINTO, las limitaciones que si contemplan los informes de los especialistas de la Sanidad Pública y en el Informe del Medico Forense . en cuanto a la PLURIPATOLOGIA que afecta a la actora y muy especialmente a lo concerniente a LA FIBROMIALGIA SEVERA, LA FATIGA CRONICA SEVERA, A LA DEPENDENCIA SEVERA (índice de Barthel) Y AL TRASTORNO ANSIOSO-DEPRESIVO que constan en los ARCHIVOS PDF números 1, 2, 3 y 6 APORTADOS POR LA ACTORA COMO PRUEBA DOCUMENTAL AL ACTO DE JUICIO y en el INFORME DEL MEDICO FORENSE, pagina 5/7, ya referidas anteriormente.

Y el motivo esta en méritos de ser estimado, al evidenciar la documental determinada de la sanidad publica que se invoca y muy especialmente la que consta en los referenciados documentos PDF números 1, 2, 3 y 6 adjuntados por la actora el día del juicio y los particulares que se han destacado por la parte recurrente del Informe Medico Forense emitido como Diligencia Final conforme a lo previsto en el articulo 88.1 en relación con el articulo 93.2 de la LRJS ,que la demandante esta afecta de una pluripatología, destacando el que la fibromialgia haya de ser adjetivada de severa, el diagnostico de fatiga crónica igualmente como severo, que vienen asociadas a un trastorno ansioso -depresivo, revelándose a la vista del Indice de Barthel utilizado por la Medico Forense para la valoración de la repercusión de las distintas limitaciones orgánicas o funcionales una puntuación de 60 puntos que equivale a una dependencia severa, no siendo óbice a esta conclusión el hecho de que estos informes estén datados con posterioridad al hecho causante o incluso a la demanda, al tratarse de manifestaciones clínicas de patologías existentes al tiempo de tramitarse el expediente administrativo que se han visto actualizadas o agravadas , debiendo tenerse en cuenta, las SSTS de 28 de junio de 1986, 30 de abril, 30 de junio, y 23 de noviembre de 1987, 5 de julio de 1989 y 26 de junio de 1988, así como que el novedoso artículo 143.4 de la LRJS al adicionar la posibilidad de aducir en el proceso respecto de lo alegado en el expediente administrativo, 'los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad', introduce una posibilidad de alegación en vía judicial que se venía admitiendo en términos generales por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y así entre otras la STS de 7 de diciembre de 2004 afirma que 'una tradición jurisprudencial reiterada no ha considerado hechos nuevos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores - SSTS de 26 de junio de 1986, 30 de junio de 1987 y 5 de julio de 1989 - ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero que no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran - STS de 30 de abril de 1987 y 23 de septiembre de 1987-', siendo fiel reflejo de esta doctrina jurisprudencial, la invocada STS de 5 de marzo de 2013,seguida en la STS de 6 de febrero de 2019, por cuanto muchas patologías no fueron recogidas en el dictamen propuesta del EVI, a pesar de haberse acreditado con la prueba que la actora las padecía o estaban en curso, resultando que otras se han visto agravadas con posterioridad, con lo que es posible tenerlas todas en cuenta a la hora de su valoración ,aunque hayan resultado posteriormente al Informe Médico de Síntesis, ya que esta jurisprudencia permite tener en cuenta todas las existentes hasta el día del juicio. Y ello porque el TS manifiesta en la Sentencia de 6 de febrero de 2019, que: 'La sentencia de instancia estimo la demanda y declaró el grado que le correspondería era el de absoluta, declarando que el actor había sufrido un empeoramiento de la cardiopatía. Añade que la doctrina se ha positivizado en la LRJS, no aplicable por razones temporales que en su articulo 143.4 establece la posibilidad de incorporar hechos distintos si son nuevos o no se hubieran podido conocer con anterioridad'.

'Partiendo de la afirmación de esta resolución, según la que, a efectos de determinación de la solicitud de invalidez, si deben tenerse en cuenta las patologías acreditadas después del Informe médico de síntesis y antes de la celebración del juicio.' Esta línea jurisprudencial es seguida en las SSTS de 1 de diciembre 2021 que se remite a la de STS de 13 de octubre de 2021. Y no puede ser óbice a la aplicación de ello, el hecho de no estarse ante una situación susceptible de determinación objetiva y con carácter previsiblemente definitivo de las secuelas al tiempo del hecho causante, ya que solo es predicable la situación en evolución respecto del trastorno somatomorfo como resulta de la lectura de la totalidad del Informe Medico Forense en tanto en cuanto que no se han agotado todas las posibilidades terapéuticas, pero no del resto de dolencias y limitaciones que presentan años de evolución.

SEGUNDO.-Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS, se denuncia la inaplicación de los artículos; 193.1 y 194.1, b) o c) de la LGSS, y la vulneración de los artículos de la Constitución Española: 15 en cuanto a la Integridad Física y Moral de la Actora por desprotección de su estado físico y psíquico, 24 en cuanto a la Tutela Judicial Efectiva, al crearle indefensión a la actora y 41 al no garantizar la protección social de asistencia y prestaciones que le corresponden a la actora, así como de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en Unificación de Doctrina, en lo referente al sometimiento de la calificación de I.P.A. la cual está sometida a la condición general de IMPOSIBILIDAD NO ABSOLUTA, pero si relativa de ejecutar cualquier trabajo retribuido, es decir que aun siendo factible su ejecución, exista limitación para su realización en las mismas condiciones DE PROFESIONALIDAD, RENDIMIENTO Y RENTABILIDAD ( STS Sala de lo Social de 22-09, 21-10, y 7- 11 de 1998, 9 y 17 de Marzo, 13 de Junio y 27 de Julio de 1989 y 23 y 27 de Febrero y 14 de Junio de 1990, entre muchas otras).

En realidad por lo que respecta a la no concesión del grado de absoluta y subsidiariamente total que se reproduce en el recurso, la vulneración predicable es de lo establecido en el artículo 194.5 y 4 de la LGSS que es un fiel trasunto del anterior, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre.

Para el análisis del motivo, debe tenerse en cuenta que el art. 193.1 del nuevo texto refundido dispone textualmente que es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente a saber:

1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ('susceptibles de determinación objetiva'), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnostico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitivas de las lesiones, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen' su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente pues resulta intrascendente una lesión --por grave que sea-- que no incide en la capacidad laboral.

Por ello resulta conveniente recordar aquí, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil, la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma:

1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986, 19 de enero, 23 de junio y 13 de octubre de 1987).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982, 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986, y 13 de octubre de 1987).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983, 16 de febrero de 1984, 9 de octubre de 1985, 13 de octubre de 1987, 3 de febrero, 20 y 24 de marzo, 12 de julio y 13 de septiembre de 1988), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

El grado cuya infracción se denuncia de total y que se reclama de manera subsidiaria, aparece conceptuado como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194.4 de la LGSS). Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( STS de 26 de junio de 1991), el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de primaria, modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz.

Por otra parte y en relación con la fibromialgia, debemos reconocer que la valoración de la incapacidad permanente como consecuencia de la fibromialgia, la es compleja y emerge como un verdadero problema médico-legal, en un proceso plagado de controversia, por razones tales como la concurrencia de anomalías psicológicas, la falta de instrumentos objetivos para identificar la incapacidad y la escasa eficacia del tratamiento, de tal manera que la evaluación de estos pacientes es mucho más difícil que en el resto de patologías, y tal dificultad radica, fundamentalmente, en la falta de pruebas objetivas, no sólo para el diagnóstico, sino también para determinar la gravedad y la incapacidad de la misma.'

La indefinición desde el punto de vista médico, que en algunos casos llegó a considerar que no estamos ante una entidad clínica definida como tal enfermedad, sino ante una agrupación de síntomas frecuentes en la población, tuvo su reflejo inicialmente en resoluciones judiciales de los TSJ que objetivando 18/18 puntos en gatillo dolorosos consideraron que el cuadro era tributario de incapacidad permanente incluso absoluta porque la fibromialgia tenía un carácter severo ( Sentencias del TSJ Madrid de 30-5-2005 y 27-2-2006; del TSJ Aragón 11-7-2005 y del TSJ de Cantabria de 20-2-2002 y 27-3- 2006).

Sin embargo este criterio ha sido atemperado con el paso del tiempo y en la actualidad tiende a determinar el alcance incapacitante de este tipo de dolencia por el nivel de repercusión funcional en cada caso concreto, sin atender al número exacto de puntos dolorosos o 'tender points' alcanzados, ( sentencias del TSJ de Cantabria de 22-10-2012; 17-9-2012; 11-7-2016 y del TSJ Cataluña de 16-1- 2013).

Muy interesante resulta la STSJ Cataluña de 27 de marzo de 2013 para analizar la evolución de la doctrina de suplicación:

Véase, sino, dicho pronunciamiento de suplicación, en el que se examina tantola fibromialgia como el síndrome de fatiga crónica -entidades patológicas de difícil concreción- a los efectos del reconocimiento del grado de incapacidad permanente, que, por su carácter general vienen a confirmar la conclusión antes expresada: '... su diagnóstico no determina automáticamente el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente, siendo necesario, además del diagnóstico diferencial, la constancia de datos tales como el número de puntos gatillo positivos, el tiempo de evolución de la enfermedad, el tratamiento o tratamientos específicos prescritos a la afectada y la respuesta a los mismos, así como, y esencialmente, el nivel de repercusión funcional en su caso concreto, puesto que, como es sabido, la fibromialgia no sólo incide de forma diferente según las personas, sino que también varía la repercusión funcional en la misma persona de un día a otro, e incluso en función de las horas del día, pudiendo provocar desde la más absoluta de las incapacidades hasta una irrelevante repercusión funcional, paliable con tratamiento farmacológico adecuado.

En efecto, tiene dicho la Sala que 'la fibromialgia puede oscilar desde la absoluta imposibilidad de realizar tareas tan livianas como levantar o asir un objeto e escaso peso, pasando por la limitación exclusivamente para esfuerzos intensos por aparecer un cansancio precoz, y hasta la inexistencia de repercusión funcional alguna, la ser posible el desarrollo de las actividades cotidianas sin interferencia del dolor músculo-esquelético' (STSJ Catalunya de 10 de diciembre de 2005/JUR 200534637), habiéndose apreciado el grado de absoluto de incapacidad en los casos en que existe una severidad notoria de la fibromialgia: STSJ, Social sección 1 del 03 de Noviembre del 2010 (ROJ: STSJ CAT 8520/2010) Recurso: 1120/2010 STSJ, Social sección 1 del 22 de Abril del 2010 (ROJ: STSJ CAT 4507/2010) Recurso: 3575/2009 2313/2013. También se aprecia el grado de absoluta cuando concurre con otras enfermedades significativas como depresiones graves o severas, (vid STSJ Catalunya 23 marzo 2006 JUR 2006241267). SSTSJ 12 de Enero del 2011 ( ROJ: STSJ CAT 15/2011) Recurso: 2112/2010. STSJ, 5 de Diciembre del 2009 (ROJ: STSJ CAT 14398/2009); 21 de Julio del 2009 (ROJ: STSJ CAT 9437/2009), Recurso: 4966/2008 .'

Y respecto del síndrome de fatiga crónica, para que este sea tributario de una incapacidad permanente que ha de ser severo y comportar sintomatologia intensa y acusada con virtualidad incapacitante, siendo que se suele declarar en situación de incapacidad permanente absoluta a las personas que sufren el SFC en grado III o IV ya que se trata de un diagnostico que comporta la constatación de una limitación tan grave de la capacidad de esfuerzo que impide a quien la sufre cualquier trabajo, ya que no puede realizar esfuerzos elementales, lo cual equivale a valorar que no pueda desarrollar un trabajo con un minimo de eficacia y responsabilidad. Así mismo, respecto de SFC grado III, esta Sala tiene dicho que hoy por hoy comporta, mientras no haya un tratamiento paliativo, una incapacidad permanente absoluta, ya que se trata de un diagnóstico de enfermedad crónica, muy incapacitante y a pesar de las técnicas paliativas, no existe una perspectiva de curación, sin perjuicio de la revisión de grado que contempla.

Y para resolver la denuncia jurídica que se hace debe partirse, que según consta en el relato del hecho probado quinto una vez tal y como ha quedado modificado al haber prosperado la censura de hecho, el que la demandante con antecedentes de poliomielitis en la infancia, revelando el estudio neurofisiológico realizado hallazgos compatibles con una afectación neurogénica crónica a un nivel lesionar preganglionar (poliomielitis) de características crónicas y/o secuelares, con afectación de las cuatro extremidades (MSD ya estudiado en estudio previo del 10/02/20) y grado severo en miotomas correspondientes a L2 a S2 derechos y moderado izquierdos, presenta también lumbalgia. Cefalea crónica diaria, fibromialgia con 18 puntos positivos. y síndrome de Fatiga Crónica severa que limita de forma importante sus actividades de vida diaria. Ha empeorado respecto revisiones anteriores, necesitando ayuda de otra persona para actividades de vida diariaÂ?. F41.2 TRASTORNO ANSIOSO-DEPRESIVO. Informe Médico Forense, pagina 5/7: El 'Indice de Barthel' es una medida genérica que valora el nivel de independencia del paciente con respecto a la realización de algunas actividades básicas de la vida diaria y cuya puntuación puede oscilar entre 0 (dependencia total) y 100 (independencia). El valor obtenido ha sido de 60 puntos, lo que equivale a una dependencia severa (cuyos puntos de corte se establecen en el rango 21 a 60 puntos). El grado de limitación en la actividad es de 64%. Página 6/7. Síntomas somatomorfos, amiotrofia y debilidad de MID. Tratamiento ansiolítico depresivo con control por MAP, control de dolor por MAP. Recomendación de ejercicioÂ?.

Y como dicho estado es revelador que presenta una pluripatología que le produce una importante e inclemente afectación en la esfera fisica y mental con repercusión en su vida diaria y comportamiento social que muestra que en su conjunto su capacidad funcional se encuentra muy reducida, todo lo que es incompatible con la posibilidad de llevar a cabo cualquier actividad laboral con un mínimo de eficacia y rendimiento, razón por la cual, desde el prisma de la realidad y marginando elucubraciones puramente teóricas acerca de una posibilidad de colocación, que ha de considerarse totalmente descartada, la situación de la recurrente debe reputarse como constitutiva del grado de incapacidad permanente absoluta que define el artículo 194.5 de la vigente LGSS conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, por lo que al no haberse entendido así en la Sentencia de instancia se impone su revocación previa estimación del recurso.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Mercedes, contra la Sentencia dictada el 22 de junio de 2021 por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Granada en Autos nº 913/19, seguidos a instancia de la mencionada recurrente, contra INSS Y TGSS, sobre incapacidad permanente, debemos revocando la misma declarar a la actora afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común con derecho a pensión vitalicia mensual del 100 % de su base reguladora de 285,02 euros, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que en su caso correspondan y con los efectos económicos que procedan legal y reglamentariamente, condenando al INSS a que esté y pase por semejante declaración y al abono de la circunstanciada prestación, todo ello con absolución de la TGSS sin perjuicio de sus obligaciones como Servicio Común.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2209.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2209.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.