Sentencia Social Nº 7241/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4154/2007 de 02 de Octubre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0023095

MDT

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 2 de octubre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7241/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Asepeyo frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de fecha 29 de septiembre de 2006 dictada en el procedimiento nº 557/2005 y siendo recurridos -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Alonso , Grues i Equipaments, S.L.U. y Eleve, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29.07.05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de septiembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"En les demandes acumulades interposades per Alonso i la Mutua Asepeyo, contra el recíproc codemandant i contra l'Institut Nacional de la Seguretat Social, la Tresoreria General de la Seguretat Social, i les empreses Grues i Equipaments, S.L.U., i Eleve, S.L., refuso la demanda interposada per la Mutua, amntenint el grau dincapacitat reconegut en via administrativa i absolent a tots els demadants de les pretensions deduides, i accepto la demanda interpodada pel treballador, per tant, reconec el seu dret a percebre la prestació dincapacitat permanent total en el període del 3/1/2005 al 2/4/2005 per import de 3.025,41 euros, i condemno a la Mútua Asepeyo demandada a abonar-li lesmentada quantitat."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primer.- El demandant Alonso , nascut el dia 16/11/1968 i afiliat a la Seguretat Social amb el nº NUM000 , prestava serveis com a Operari de Muntatge d'estructures metal.liques per compte d'altri.

Segon.- En situació d'incapacitat temporal des del dia 14/12/2003, va causar alta amb proposta de valoració d'incapacitat permanent el dia 29/12/2004, es va iniciar expedient per la valoració d'incapacitat Permanent, en el que es va emetre el 14/1/2005 informe la Comissió d'Avaluació d'incapacitats, i l'Entitat Gestora demandada va dictar resolució el dia 21/2/2005, en la que es reconeix el demandant en situació d'incapacitat Permanent en grau d'incapacitat Total, derivada de Accident de Treball, i com a conseqüència del següent quadre clínic: "Movilidad tobillo derecho disminuida en menos del 50%. Distrofia simpatico refleja".

Tercer.- Disconforme amb l'anterior resolució, va interposar Reclamació Prèvia, que fou desestimada per la corresponent resolució de 7/6/2005.

Quart.- Les lesions que afecten el demandant, amb el caràcter de cròniques o la qualificació de permanents i presumiblement definitives, son: fractura del calcani del mal·lèol peroneu esquerres, i contusió al turmell dret, amb pèrdua de mobilitat del turmell esquerra del 36%.

Cinquè.- La base reguladora mensual de la prestació demandada es, pel grau de Parcial 1.976,07Euros.

Sisè.- Del 3/1/2005 al 2/4/05, període inclòs en els efectes econòmics de la prestació reconeguda, el demandant va estar prestant serveis per l'empresa Grues i Equipaments, S.L.U., realitzant tasques de manteniment de vehicles, consistents en petites reparacions i soldadures, així com recollint peces de recanvi en els proveïdors mitjançant vehicle de l'empresa, juntament amb certes funcions de control de magatzem.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Mutua Asepeyo, que formalizó dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado a las partes este fue impugnado por la actora, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la codemandada, Mutua Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151, que también es demandante en los autos acumulados 606/05, del Juzgado de lo Social nº 28 de los de Barcelona, se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en que el trabajador codemandado Sr. Alonso fuera declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado en cuantía de 504,85 euros (Baremo 102), por las secuelas del accidente de trabajo que sufrió el día 14 de octubre de 2.003, o subsidiariamente, en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual con una indemnización de 47.425,68, confirmando de esta manera la resolución dictada en vía administrativa por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) que le declaró afecto de una incapacidad permanente en grado de total para dicha profesión, condenando además a la Mutua con motivo de la demanda interpuesta por el trabajador al abono de la cantidad de 3.025,41 en concepto de pensión de incapacidad permanente total correspondiente al periodo 3 de enero a 2 de abril de 2.005. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por el trabajador demandante que pide la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la Mutua recurrente se solicita la adición de un nuevo hecho declarado probado séptimo, del siguiente tenor literal: "El trabajador, oficial primera de instalaciones y montajes, realiza montajes de plataformas elevadoras, su mantenimiento y reparaciones. Dichas tareas las realiza con un ayudante. Deberá realizar trabajos mecánicos, de soldadura y equipo eléctrico. Esas tareas las realiza desde la propia plataforma elevadora, utilizando pequeñas herramientas. Tras la valoración del puesto de trabajo en relación con las secuelas que sufre el trabajador, únicamente de forma ocasional, podrá experimentar alguna dificultad, cuando deba trabajar a distinto nivel del suelo y no pueda utilizar la misma plataforma que esté montando podrá experimentar una ligera merma en su rendimiento inferior al 10%". Fundamenta su pretensión en el resultado de la prueba pericial técnica llevada a cabo por el señor Sr. Carlos Miguel , (Folio 156 de los autos, acta de comparecencia en la que consta que Don Carlos Miguel se ratificó en su informe), así como en su informe pericial, folios 160 a 162 de los autos.

Dado que se trata de una prueba pericial no contradicha por ninguna otra prueba pericial practicada y obrante en los autos, correspondía al magistrado de instancia su valoración de acuerdo con las facultades que le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , debiendo haber hecho constar en el fundamento de derecho primero de su resolución los motivos por los que no atendía en absoluto el contenido de esta prueba pericial, de manera que al no haberlo efectuado de esta manera esta Sala la admite eventualmente, sin perjuicio de su valoración, en consonancia con el resto de hechos probados de la sentencia recurrida y de su fundamentación jurídica, y de que resulte o no trascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social.

TERCERO.- Como segundo y último motivo de recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la Mutua recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , que da el concepto legal de los distintos grados de incapacidad permanente, entendiendo que la sentencia recurrida los ha infringido al declarar al trabajador afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de primera de instalaciones y montajes, estimando que únicamente debería ser declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes del artículo 150 LGSS , o subsidiariamente de una incapacidad permanente parcial para la citada profesión, con las consecuencias legales indemnizatorias inherentes al efecto.

Antes de analizar el contenido del recurso de suplicación interpuesto por la mutua, esta Sala hace constar que al no haberse recurrido por la misma la condena al pago de 3025,41 Euros correspondientes a la prestación por incapacidad permanente total para la profesión habitual correspondiente al periodo 3 de enero a 2 de abril de 2005 en que el trabajador prestó servicios en otra empresa en diferente puesto de trabajo, dicha condena devendrá firme, por no impugnada, si esta Sala confirma el grado de incapacidad referenciado, y quedará sin objeto si es estimado en todo o en parte el recurso de la Mutua.

Dejado sentado lo anteriormente expuesto, y al objeto de resolver el presente recurso de suplicación, esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos, junto con el que eventualmente ha sido admitido en el anterior fundamento de derecho. De dichos hechos ha de tenerse en cuenta que el trabajador Sr. Alonso fue declarado afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de montaje de estructuras por resolución del INSS, previo el correspondiente del dictamen del ICAM en el cual se establecían como dolencias "inmovilidad tobillo o disminución en menos del 50%. Distrofia simpático refleja", estableciendo la presunción de incapacidad permanente para trabajos de bipedestación prolongada. Por su parte, en la sentencia recurrida, las lesiones que se reconocen al trabajador son muy semejantes, ya que se trata de fractura del calcáneo del maleolo del peroné izquierdo y contusión en el tobillo derecho, con pérdida la movilidad del tobillo izquierdo del 36%. Es decir, que en ambas ocasiones se reconoce que la limitación del tobillo derecho del trabajador es inferior al 50%, lo que seguramente no sería incapacitante, sino objeto de lesiones permanentes no invalidantes del artículo 150 de la ley General de la Seguridad Social , si el trabajador realizara trabajos de oficina, o trabajos livianos y sedentarios. La cuestión se plantea dado el tipo de tareas que realiza el trabajador como operario de montaje de estructuras metálicas por cuenta de otro, razonándose en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida que la profesión habitual del trabajador requiere una plena y perfecta funcionalidad de los tobillos y de las extremidades inferiores, no solamente para poder realizar adecuadamente la tarea, sino también por elementales medidas de seguridad, ya que el trabajo se realiza en alturas, es estructuras mínimamente construidas en donde el apoyo se efectúa básicamente con los pies y en posturas no siempre idóneas, de lo que infiere de que no se trata de una limitación mínima que se pueda reconducir a circunstancias no fundamentales de su profesión, sino que afectan plenamente a ésta, de manera que se estaría ante el tipo legal de la incapacidad permanente total para profesión habitual que da el artículo 137.4 de la LGSS , como aquel grado de incapacidad permanente que impide al trabajador la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, que es lo que ha sucedido en el caso de autos en el que el trabajador durante tres meses, entre enero y abril del año 2005, trabajo en funciones de mantenimiento de vehículos, realizando pequeñas reparaciones, actividad que es menos exigente que su profesión habitual y por tanto compatible con la declaración de IPT efectuada en vía administrativa.

Por su parte, el artículo 137.3 de la LGSS da el concepto legal de lo que ha de entenderse por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual que es aquella que sin alcanzar el grado del total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Esta Sala estima, dadas las dolencias probadas del trabajador tanto en la sentencia de instancia como por el contenido del ICAM, su edad menor de 40 años, y que se trata de fracturas óseas que evolucionan normalmente de modo favorable, valorado en un 36% por el magistrado de instancia, y sin llegar a valorarlo en el 10% que efectuó la Mutua en su informe pericial, se está ante un supuesto claro de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual del artículo 137.3 de la LGSS , por lo que procede la estimación en parte del recurso de la Mutua con el derecho del trabajador a recibir en concepto de indemnización a tanto alzado la cantidad de 47.425,68 euros, pero sin derecho a pensión permanente por IT, por lo que tampoco le tendrán que ser abonados los tres meses del año 2005 que reclamaba en su demanda, y sin que por esta Sala se tenga que analizar ya si las lesiones del trabajador son únicamente tributarias de lesiones permanentes no invalidantes del artículo 150 la Ley General de la Seguridad Social , pretensión principal de la mutua, y que evidentemente supera.

Por todo lo anteriormente expuesto procede que, previa la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la mutua se revoque la sentencia recurrida en los términos que se dirán en la parte dispositiva de esta resolución.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de los de Barcelona en fecha 28 de septiembre de 2006 , recaída en los autos 557/05, a los que se acumularon los autos 606/05 del Juzgado de lo Social nº 28, seguidos a instancias de Alonso y por MUTUA ASEPEYO contra la otra parte y contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y contra las empresas GRUES I EQUIPAMENTS SAU y ELEVE, S.L., en materia de grado de incapacidad permanente, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, declarando al trabajador afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de Operario de Montaje de Estructuras Metálicas, condenando a la Mutua a que la abone la cantidad a tanto alzo de 47.425,68 euros, desestimando la demanda rectora de los autos promovidos por el trabajador.

La estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la Mutua recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución le sea devuelto el depósito de 150,25 euros así como la cantidad consignada en la cuantía que supere la actual condena. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.