Sentencia Social Nº 725/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 4216/2007 de 13 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0004216/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00725/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 725

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilmo. Sr. D. Luis Gascón Vera :

En Madrid, a trece de noviembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 4216/07-5ª, interpuesto por D. Bruno representado por el Letrado D. Alberto Cruz Moreno, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 15 de los de Madrid, en autos núm. 200/07, siendo recurrida SCHERING PLOUGH S.A., representada por la Letrada Dª María Jesús Herrera Duque. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo .

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Bruno , contra Shering Plough S.A. sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 16 de mayo de 2007 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- El demandante D. Bruno ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa Schering Plough SA desde el 01-09-98, con la categoría profesional de peón y percibiendo un salario bruto mensual de 1782,79 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias (doc. n° 1, 2 de la parte actora y doc. n° 7 a 33 de la empresa).

SEGUNDO.- El demandante se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el 16-05-06 con el diagnóstico de trastorno ansioso depresivo por el que sigue tratamiento ansiolítico (Vandral, tranxilium y lormetacepam).

Según informe de 08-02-07 de la Psiquiatra que atiende al demandante del Servicio de Salud Mental del Área de Alcalá de Henares en las últimas semanas se objetiva cierta mejoría de los síntomas ansiosos y se le planteó mantener cierta actividad para evitar pasar el día en casa, que comenzó a realizar (folios 68 a 83).

TERCERO.- La empresa en el mes de noviembre de 2006 tuvo conocimiento de que el demandante podría estar trabajando en el estanco del que era titular la madre de su pareja, por lo que encargó a la empresa S.O.S Investigación SL que realizara una investigación sobre la actividad que desarrollaba el demandante.

Resultado de esa labor el investigador D. Braulio elaboró un informe en fecha 15-12-06 en el que constata lo siguiente:

"En vista de las informaciones obtenidas, se procede a la localización del mencionado negocio de expendeduría, sito en Vía Complutense n° 91-A de Alcalá de Henares, Madrid, confirmándose que la titular de dicho negocio es Dª María Esther , madre de Dª Flora , compañera sentimental del Informado y que en la actualidad se encuentran con los trámites de traspaso del negocio a favor de ésta última.

Con las informaciones obtenidas, se acuerda establecer un servicio de observación y vigilancia en torno al domicilio del Informado, con el fin de determinar las actividades cotidianas que realiza.

Miércoles 15 de noviembre de 2006:

07.30 horas.- Iniciamos servicio de observación en las inmediaciones del domicilio del Informado, sito en C/ DIRECCION000 n° NUM000 , Valdeavero. Podemos observar el vehículo Subaru modelo Forrester 2.0 X, matrícula ....-FHL , estacionado en las proximidades.

09:38 horas.- Observamos al Informado salir de su vivienda, acompañado por su pareja, ambos se introducen en su vehículo y se trasladan hasta la expendeduría de tabacos n° 15 sito en Avda. Complutense n° 91, en la localidad de Alcalá de Henares (Madrid).

10:15 horas.- La pareja procede a la apertura del establecimiento, el informado abre la cancela de la citada expendeduría, quitando dos candados, para posteriormente abrir con llave la puerta del establecimiento e introducirse ambos en el interior.

El estanco posee cristaleras al exterior, desde donde se puede observar parte del interior en la tienda. En vista de la habitualidad de asistencia del Informado en dicho establecimiento, optamos por establecer el servicio de observación en las inmediaciones del mismo para así poder determinar el tiempo que el informado permanece en su interior y las actividades que realiza en dicho establecimiento.

13:48 horas.- Observamos al Informado agacharse para arreglar la puerta del estanco.

14:09 horas.- Cierra el citado establecimiento, cerrando la cancela y colocando los candados correspondientes.

16:49 horas.- Se observa la llegada del Informado y de su acompañante para proceder a la apertura del establecimiento.

20:15 horas.- El informado sale del estanco y cierra con la correspondiente cancela y candados.

20:30 horas.- Se levanta el servicio de observación.

En el local se observan unos carteles luminosos, en la parte superior, se citan:

Efectos timbrados/tabacos exp. 15/tabacos/ artículos de fumador/ regalos.

Asimismo se observa un cartel en la puerta de apertura de la misma, siendo éste el siguiente:

Lunes a Viernes:

10:00 a 14:00 horas.

17:00 a 20:00 horas.

Sábados:

10:00 a 14:00 horas.

Durante las observaciones realizadas al informado en el día de la fecha, se ha podido observar como el mismo ha arreglado la puerta de acceso al establecimiento, ha arreglado uno de los enchufes allí situados, ha atendido al público, ha manipulado la caja registradora emitiendo los correspondientes tickets, ha repuesto de cajas de tabaco en las estanterías..etc:

Jueves 16 de noviembre de 2006:

09:00 horas.- Establecemos el servicio de observación en las inmediaciones del estanco.

09:40 horas.- Observamos al informado abrir el estanco.

10:28 horas.- Observamos salir del establecimiento al informado.

13:42 horas.- Vemos regresar al Informado al establecimiento.

14:00 horas.- Observamos al informado cerrar el establecimiento, introducirse en su vehículo y dirigirse hasta su domicilio en la localidad de Valdeavero, estacionar en la C/ Mayor y caminar hasta su domicilio en la C/ DIRECCION000 n° NUM000 .

16:30 horas.- Se observa la salida del Informado de su domicilio que camina acompañado de su mujer y de una menor de edad. Los tres se introducen en el vehículo que es conducido por el informado. Se dirigen hasta el estanco.

17:00 horas.- El informado abre estanco.

20:15 horas.- El informado sale del establecimiento y procede al cierre del mismo.

20:30 horas.- Se levanta el servicio de observación.

Durante las observaciones realizadas al Informado en el día de la fecha, se ha podido observar como el mismo ha efectuado la apertura y cierre del establecimiento, ha atendido a diversos clientes, ha manipulado la caja registradora realizando la emisión de ticket, venta de lotería, etc.

Viernes 17 de noviembre de 2006:

9:30 horas.- Inicio del servicio de observación en las inmediaciones del estanco en el que habitualmente acude el informado.

10:12 horas.- Se observa la llegada del informado conduciendo el vehículo Subaru, acompañado de su señora. Tras abrir el estanco personalmente, descarga cinco grandes cajas de cartón y las introduce en el local, las cajas las había extraído previamente del vehículo. Seguidamente se dirige al local contiguo, que se dedica a la venta de pinturas, denominado Universal de Pinturas, y tras saludar a los dependientes sale de dicho establecimiento y se introduce de nuevo en el estanco.

10:46 horas.- Sale del estanco y se marcha en su vehículo.

13:10 horas.- E1 informado regresa de nuevo al establecimiento.

14:11 horas.- El informado cierra el estanco, se monta en el vehículo, y lo conduce hasta la localidad de Valdeavero.

14:45 horas.- Estaciona en Valdeavero, en una C/ próximo a su domicilio, y se introduce en el mismo.

16:24 horas.- Observamos la salida del informado de la vivienda, se monta en su vehículo e inicia la marcha hasta la localidad de Ribatejada, una vez allí, se introduce en el Bar Restaurante Gele, sito en la Plaza Caudillo, de la citada localidad.

17:10 horas.- Sale el informado del citado bar, se dirige a su vehículo e inicia la marcha.

17:40 horas.- Llega a la localidad de Alcalá de Henares, se dirige, hasta el estanco que ya se encontraba abierto.

19:28 horas.- Sale el informado a tirar unas cajas de cartón a los contenedores de enfrente. Vuelve a entrar en el estanco.

19:56 horas.- Tras conversar unos minutos con un cliente del estanco, se despide del mismo en la puerta de la expendeduría.

19:58 horas.- Se observa al informado barrer el suelo del establecimiento.

20:08 horas.- Cierran el citado local, saliendo el informado junto a su puesto y una mujer que porta una muleta. Los tres se introducen en el vehículo y se alejan del lugar.

20:38 horas.- Dejan a su acompañante enfrente de la C/ Prado n° 8 de la localidad de Valdeavero. La pareja continúa su trayecto.

20:43 horas.- Tras estacionar el vehículo en las inmediaciones, se introducen en el domicilio.

21:00 horas.- Levantamos el servicio de observación.

Durante las observaciones realizadas al Informado en el día de la fecha, se ha podido observar como el mismo ha atendido a diversos clientes, ha barrido el establecimiento, ha introducido diversas cajas dentro del mismo y posteriormente las ha tirado a la basura, ha emitido tickets manipulando la caja registradora... etc.

Sábado 18 de noviembre de 2006:

09:30 horas.- Iniciamos servicio de información en las inmediaciones del estanco que regenta el informado.

09:55 horas.- Tras estacionar el vehículo próximo al establecimiento, el informado procede a la apertura de la expendeduría.

10:03 horas.- El informado sale caminando y entra en una sucursal del Banco Pastor, sita en la esquina de las C/ Arias Montero y Rojas Zorrilla.

11:00 horas.- Se introduce el vehículo y se aleja del lugar.

13:13 horas.- Regresa el informado y se introduce en el local.

14:07 horas.- El informado cierra el establecimiento, sube en su vehículo y lo conduce hasta la localidad de Valdeavero.

14:35 horas.- El informado se introduce en su domicilio.

15:00 horas.- Se levanta el servicio de observación en las inmediaciones del domicilio del Informado.

Lunes 20 de noviembre -2006:

09:30 horas.- Iniciamos el servicio de observación en las inmediaciones del estanco: Observamos que éste ya se encuentra abierto.

13:44 horas.- Sale el informado del estanco para comprar una barra de pan en una panadería contigua, entrando de nuevo en el establecimiento.

14:05 horas.- Se observa al informado cerrar el local junto a su pareja.

14:10 horas.- Se montan en el vehículo e inician la marcha.

14:37 horas.- Se observa que cuando va a abrir su casa en Valdeavero, se le caen las llaves, inclinándose en un ángulo de 90 grados para recogerlas. Se introduce en su domicilio.

16:09 horas.- Se detecta la salida del domicilio del informado y su pareja. Se dirigen hasta la localidad de Alcalá de Henares.

16:38 horas.- El informado procede a abrir el estanco, tras saludar a los dependientes del local de pinturas que se encuentra en el local de al lado.

17:06 horas.- Sale el informado para cambiar el vehículo de sitio.

18:57 horas.- Se observa al informado pintar un mueble en el interior del local.

19:15 horas.- Se observa al informado atender el teléfono, con un bote de pintura en la mano.

19:49 horas:- Se detecta al informado asomarse a la puerta, ya que vienen a descargar unos jóvenes cajas de tabaco.

20:04 horas.- El informada cierra el local, se introduce en el vehículo junto a su compañera y se alejan del lugar, dirección su domicilio.

20:40 horas.- Ambos se introducen en la vivienda familiar.

21:00 horas.- Se levanta el servicio de observación.

Durante las observaciones realizadas al informado en el día de la fecha, se ha podido observar como el mismo ha atendido a diversos clientes, ha manipulado la caja registradora emitiendo tickets, ha colocado la mercancía, etc...

Martes, 21 de noviembre de 2006:

09:30 horas.- Establecemos servicio de observación en las inmediaciones del estanco.

09:45 horas.- La pareja del informado abre el establecimiento.

10:02 horas.- Se observa al informado introducirse en el estanco.

10:30 horas.- Observamos al informado que tras leer el periódico en la tienda, manda un fax, pero parece que su máquina no funciona.

10:34 horas.- Podemos observar como el Informado sale del establecimiento.

12:49 horas.- El informado regresa al estanco.

13:53 horas.- Se observa la salida del informado de la expendeduría, camina por varias calles, entrando en una sucursal del Banco Central Hispano, sita en la C/ Adarga.

14:30 horas.- Se levanta el servicio de observación sin haber detectado el regreso del informado al establecimiento, pudiendo hacer constar que su compañera continúa en el interior del estanco ya cerrado al público.

Dichas observaciones han sido grabadas con medíos técnicos apropiados, adjuntándose al presente informa DVD como documento anexo número uno.

19:32 horas.- Optamos por introducirnos en la expendeduría donde se encuentra el informado, siendo atendidos por la mujer. El informado nos explica que no posee lotería de navidad de Administración, sino participaciones de la localidad de Valdeavero. El mismo es quien nos cobra facilitándonos el correspondiente ticket que se adjunta al presente informe como documento anexo número dos".

(doc. n° 1 de la parte demandada, así como interrogatorio del testigo D. Braulio ).

CUARTO.- La empresa en fecha 15-01-07 remite al demandante pliego de cargos concediéndole el plazo de 72 horas para realizar alegaciones, lo que efectúa el demandante mediante escrito de fecha 19-01-07 (folios 93 a 98).

QUINTO.- La empresa en fecha 25-01-07 remite por burofax al demandante carta de despido del siguiente tenor literal:

"La Dirección de esta empresa, una vez concluido el expediente disciplinario abierto en fecha 15-01-07, por los hechos de los que tuvo conocimiento esta compañía el pasado 15-12-06, ha adoptado la decisión de proceder a su despido disciplinario, a tenor de los siguientes motivos:

Con fecha 16-05-06 causó baja por Incapacidad Temporal durante este periodo se ha podido comprobar que usted ha estado realizando trabajos en la expendeduría sita en Vía Complutense 91, Alcalá de Henares, cuya propietaria es actualmente Dª María Esther , madre de su compañera sentimental (Dª Flora ) en concreto:

l.- Con fecha 15-11-06 sobre las 10:15 horas procedió a la apertura de la cancela de la citada expendeduría, y realizando entre otras las actividades:

-Arregló la puerta de acceso al establecimiento, enchufes.

-Atendió al público.

-Repuso las cajas de tabaco y estanterías.

-Manipuló la caja registradora emitiendo los correspondientes tickets.

-Procedió al cierre de la expendeduría a las 14:09 horas y aperturándola nuevamente entre las 16:49 horas y hasta las 20:15 horas momento en el que cierra la correspondiente cancela.

2.- Con fecha 16-11-06 a las 9:40 horas procede a la apertura de la expendeduría realizando entre otras las siguientes actividades:

-Atención a diversos clientes.

-Manipulando la caja registradora para la emisión de ticket.

-Venta de lotería.

-A las 20:15 horas que procede al cierre del mismo, y cerrando la misma entre las 14:00 y las 17:00 horas.

3.- Con fecha 17-11-06 siendo las 10:12 horas procede a la apertura del estanco y ,descarga personalmente cinco grandes cajas de cartón y las introduce en el local, habiendo sido extraídas éstas previamente de su vehículo. Este mismo día y siendo las 19:56 horas procedió a barrer el suelo del establecimiento.

4.- Con fecha 20-11-06, y siendo las 18:57 horas procedió a pintar un mueble en el interior del local.

Las conductas referidas son constitutivas de una clara trasgresión de la buena fe contractual, tipificadas en el Convenio Colectivo de aplicación en relación con el art. 54.2 .d) como muy grave. Por todo ello, y sin que se hayan producido por su parte alegaciones que desvirtúen los hechos anteriores, procede calificar los hechos imputados como falta laboral Muy Grave a tenor de la normativa expuesta, en base a la cual por medio de la presente le comunicamos el despido disciplinario ya anunciado al comienzo de este escrito con efectos, tras la recepción de la presente carta, del día 30-01-07, poniendo en su conocimiento que a partir de la misma tiene a su disposición la liquidación correspondiente".

SEXTO.- El demandante no ostenta cargo de representación de los trabajadores.

SEPTIMO.- Se ha intentado sin efecto el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC el 10-02-07.

La demanda ha sido interpuesta el 23-02-07.

OCTAVO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo General de la Industria Química. (BOE 06-08-04 ).

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Desestimo la demanda interpuesta por D. Bruno contra la empresa SCHERING PLOUGH SA y declaro procedente el despido efectuado el 30-01-07 sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, absolviendo a la empresa de las pretensiones deducidas en la demanda".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Bruno , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha declarado procedente el despido decidido por la empresa al conocer que el trabajador demandante realizaba trabajos en situación de incapacidad temporal. El recurso de suplicación interpuesto por el actor consta de dos motivos, fundados respectivamente y por su orden en los apartados b) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ; el recurso ha sido impugnado por la empresa demandada.

El motivo inicial que tiene por objeto la revisión del hecho tercero de la sentencia debe ser desestimado, pues el recurrente no cita ningún medio de prueba hábil demostrativo de que la versión judicial omita hechos relevantes o contiene alguno erróneo.

SEGUNDO.- En el motivo de censura jurídica, se invoca la infracción del art. 60.2 y 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , incurriendo así el recurrente en la anomalía de incluir la denuncia de distintas infracciones y cuestiones de derecho dentro del mismo motivo, cuando es obligado exponerlos en motivos separados.

Aparte de este defecto formal en su formulación, el motivo no puede prosperar por las razones que expondremos a continuación.

La supuesta prescripción de la falta sancionada con despido y con ella la infracción del art. 60.2 del ET se trata de justificar con la alegación de que la empresa tuvo conocimiento de los hechos sancionados antes del 15 de noviembre de 2006, fecha en que, según el documento obrante al folio 11, la empresa encargo a la agencia de detectives un informe sobre la realidad o la simulación de la baja por enfermedad del demandante. Aduce el recurrente que desde esa fecha hasta el 24 de enero de 2007 en que la empresa notificó al actor su despido había transcurrido en exceso el plazo de 60 días establecido en el indicado precepto.

La alegación de prescripción de la falta no puede prosperar por dos razones. La primera, porque, según un criterio jurisprudencial, tan reiterado y constante que hace innecesaria la cita concreta de sentencias, en los supuestos de despidos por trasgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el art. 60.2 del ET no es aquella en que la empresa "tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta fecha se debe situar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los hechos: lo contrario propiciaría actuaciones empresariales precipitadas, con base en sospechas más o menos fundadas y difícilmente demostrables". La segunda razón por la que no cabe apreciar la infracción alegada es la de que, aun en el supuesto de que la conducta sancionable pueda considerarse suficientemente conocida por la empresa en una fecha determinada, tampoco necesariamente es esa fecha la determinante del inicio del plazo de prescripción, pues, aunque con carácter general este plazo comienza a computarse a partir de que la empresa tuvo conocimiento de los hechos, en el más concreto supuesto de pluralidad de hechos que constituyen conductas continuadas que corresponden al mismo tipo de infracción no procede aislar los hechos reiterados en que se manifiesta a los efectos de la prescripción, sino que el dies a quo para el cómputo del referido plazo no comienza a correr sino desde el último incumplimiento, en el que realmente termina la conducta transgresora, porque la lesión jurídica no deja de producirse hasta que no cesa tal conducta.

Tampoco puede ser apreciada la alegada infracción del art. 54.2 del ET , pues, aunque sea cierto que la Sala ha precisado que no toda actividad desarrollada en la situación de incapacidad temporal es susceptible de configurar una trasgresión grave de la buena fe contractual a efectos de justificar el despido, y ha utilizado, en determinados casos, los criterios a que alude el recurrente para valorar el alcance de la conducta enjuiciada; pero, dicho esto, no puede olvidarse que existe una declaración general sobre la incompatibilidad de la indicada situación y la realización de trabajos por cuenta propia o ajena en el art. 132. b) de la Ley General de la Seguridad Social ; por lo que la regla debe ser que si el trabajador realiza una actividad demostrativa de que se encuentra en condiciones de realizar todas o parte de las tareas para las que está contratado, incurre en causa de despido, y sólo la concurrencia de muy específicas circunstancias, que no pueden ser objeto de interpretación extensiva -y que no se dan en el presente caso- han propiciado excepciones a la declaración de procedencia del despido, dado que, como ha resaltado reiteradamente la doctrina jurisprudencial, con este tipo de actuaciones se irroga un evidente perjuicio a la Seguridad Social, y también a los intereses de la empresa, que no recibe el débito laboral de quien trabaja en actividades ajenas y, no obstante, debe seguir cotizando en tal supuesto de suspensión del contrato de trabajo.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Sin costas, por no darse ninguno de los presupuestos que para su imposición establece el art. 233.1 de la LPL .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado don Alberto Cruz Moreno, en representación de don Bruno , frente a la sentencia de 16 de mayo de 2007 del Juzgado de lo Social num. 15 de los de Madrid , dictada en los autos 200/2007, seguidos a instancia de la parte recurrente contra la empresa Schering Plough, S.A., sobre despido. Confirmamos la sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000042162007 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.