Sentencia Social Nº 725/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 725/2008 de 17 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00725/2008

Rec. Núm 725/08

Ilmos. Sres.

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente Sección

Dª Mª Carmen Escuadra Bueno

D. Rafael A. López Parada

En Valladolid a diecisiete de Septiembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 725 de 2.008, interpuesto por Elisa contra sentencia del Juzgado de lo Social Nº Uno de Zamora (Autos: 178/07) de fecha 18 de marzo de 2008, en demanda promovida por referida actora contra el Excmo. Ayuntamiento de cubo del vino, Y LA ASEGURADORA MAFRE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS, S.A. sobre INDEMNIZACION POR DAÑOS Y PERJUICIOS, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON Rafael A. López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de marzo de 2007 se presentó en el Juzgado de lo Social de Zamora Número Uno, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:" PRIMERO. - La actora, DQ . Elisa , nacida en 1.12.62, y afiliada a la Seguridad Social, bajo el n° NUM000 , ha estado prestando servicios, como peón, por cuenta y bajo la dependencia del EXCMO. AYUNTAMIENTO DEL CUBO DEL VINO, en distintas temporadas, desde el año 1997, mediante contratos temporales, de una duración aproximada de 3-4 meses, abarcando los dos últimos desde el 18.9 al 31.12.04 y desde el 19.7 al 17.11.05 SEGUNDO. - El día 21.11.04, sufrió un accidente de trabajo, a consecuencia del cual sufrió fractura-luxación de tobillo izquierdo, que la mantuvo en incapacidad temporal hasta el 17.3.05, y precisó de intervención quirúrgica, con colocación de placa y tornillos, habiéndosele efectuado una primera retirada del material de osteosíntesis -tornillo transindesmal- en 2/05; no obstante su alta, la actora, en controles sanitarios por la Mutua FREMAP, con la que la empresa tenia cubiertos los riesgos profesionales, continuaba

1 acusando molestias globales en el pie, que aumentaban ante la pisada de la "mínima chinita", con episodios de inflamación de tobillo TERCERO. - Al tiempo de sufrir el accidente antes aludido, el trabajo que realizaba la actora, junto con otros tres peones - dos hombres y otra mujer-, consistía en la cava de unos hoyos, en un pradera, para la colocación de postes y alambradas, acompañando a la cuadrilla el Alguacil del Ayuntamiento, que hacía las veces del Encargado o Jefe de Equipo de la misma; al llegar la hora del bocadillo, y en ausencia de dos de los peones masculinos, que habían ido a buscar material, el Alguacil indicó a las dos trabajadoras que pararan y montaran en el carro, a fin de trasladarse al almacén del Ayuntamiento para comer; El carro en cuestión era el remolque, de unos 2 m de largo, que se acoplaba a un triciclo que conducía el Alguacil, y contaba con un pescante en el podían sentarse dos personas y barra para apoyar los píes, pero que, carente de suspensión y con ruedas pequeñas, estaba destinado al transporte de material, aun cuando, habitualmente, también se utilizaba para facilitar los desplazamientos de los trabajadores al tajo, si los trabajos a realizar había de desarrollarse fuera del casco urbano, pese a resultar palmaria la inidoneidad del artefacto para el traslado de personas.- Al girar el triciclo para incorporarse al camino, el remolque, al pisar una topera, piedra o montículo oculto por la maleza, se desestabiliza hacia un lado y se suelta del enganche, momento en el cual, la trabajadora sentada en esa parte del pescante, se siente al caer, se asusta y se arroja del carro, que, con la pérdida de peso se inclina hacia lado opuesto, volcando encima de la actora, ocasionándole lesiones en el pie

CUARTO. - Por Sentencia de 18.5.06 , recaída en Autos n° 1067/05 , cuyo contenido, aportado en actuaciones, se da aquí por íntegramente reproducido, se confirma la procedencia del recargo del 30/0 que, sobre las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por la trabajadora, impusiera a la empresa el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en resolución de (sic).

QUINTO. - Con fecha 29.7.05, y cuando, en ejecución del programa de prestaciones que asumiera la suscribir el último de los contratos que la vinculara con la demandada, operaba con la segadora en un jardín, pisó en un hoyo con el pie previamente lesionado, acudiendo a los servicios sanitarios de la Mutua FREMAP, que cursan su baja médica, y la someten a distintos tratamientos -entre ellos, la extracción del resto del material de osteosíntesis colocado como consecuencia del accidente anterior, y en 27.3.06, cursan su alta médica, con propuesta de Incapacidad Permanente Total; Tramitado el oportuno expediente, por Resolución de la Dirección Provincial del INSS, de 12.6.06, se declara a la actora afecta del Incapacidad Permanente Total, para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho al percibo de una pensión vitalicia en cuantía mensual básica del 55/0 de una base reguladora de 952,46 €uros, con , cargo a la referida Mutua; el importe del capital coste ingresado por la aseguradora en la TGSS ascendió a 90.9290,12 euros

SEXTO. - El cuadro de limitaciones funcionales que determina la antedicha declaración de Incapacidad Permanente deriva de la artrosis postraumática que se generó en la zona afectada por el accidente sufrido en 11/04, que provoca dolor y limitación en los movimientos del tobillo -un 50io-, condicionando una ligera claudicación a la marcha en suelo llano y en trayectos cortos, pero significativa dificultad para deambular de forma prolongada o por terrenos accidentados, o saltos, carrera, subir/bajar rampas o escaleras.

SEPTIMO. - Tiene la empresa concertada desde 1998 una póliza de responsabilidad civil con la compañía MAPFRE INDUSTRIAL, hoy fusionada y absorbida por la aseguradora MAPFRE EMPRESAS COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S. A., vigente a la fecha en que sobrevino el accidente, en cuyo momento la máxima cobertura por daños personales y víctima se situaba en 60.101,21 euros

OCT AVA. - La actora está casada y tiene dos hijos, nacidos respectivamente, en Julio de 1987 y Julio de 1988".

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandante, fue impugnado por la parte demandada Mutua Mapfre y Ayuntamiento de Cubo del Vino. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-El único motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y denuncia la vulneración de los artículos 4.1, 1101 a 1104, 1106 y 1902 del Código Civil, 4.2.d y 19 del Estatuto de los Trabajadores y los baremos de valoración de daños corporales de la legislación del contrato de seguro. La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda y condenado al empleador demandado y a su aseguradora al abono a la actora de una indemnización por responsabilidad derivada de un accidente de trabajo, si bien en cuantía inferior a la solicitada. El recurso, sin intentar la revisión de hechos probados, pretende la elevación de la cuantía de la indemnización en base a varios argumentos.

En primer lugar se quiere suprimir la reducción de la cuantía de la indemnización en base a la concurrencia de culpa de la víctima, que se ha estimado en un 10% en la sentencia de instancia. El accidente se produjo por el uso para el transporte de personas de un medio inadecuado, como era un remolque acoplado a un triciclo. Consta en el ordinal tercero de los hechos probados que la trabajadora subió a dicho remolque por indicación del encargado o jefe de equipo. La culpa de la trabajadora consistiría en haber cumplido la indicación del encargado y montado en el carro, a pesar de ser obvia su inadecuación para el transporte de personas y el riesgo que ello podía representar.

El recurso en este punto debe ser estimado. Como principio general del contrato de trabajo, cuando existe una orden empresarial, directa o a través de la estructura de mando de la empresa, de acuerdo con los artículos 5.c y 20 del Estatuto de los Trabajadores , el trabajador está obligado a obedecer la misma, siendo incluso sancionable la desobediencia conforme al artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores . Solamente esta desobediencia es posible legalmente en aquellos casos en los que se presente una situación de riesgo inminente y grave, conforme al artículo 21.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , supuesto que aquí no concurre conforme a la definición de ese tipo de riesgo contenida en el artículo 4.4ª de la misma Ley , debiendo subrayarse que si ese fuese el tipo de riesgo que hubiese concurrido nos encontraríamos ante una situación jurídica de mucha mayor gravedad para la empresa desde el punto de vista sancionador y penal. Por tanto y salvo circunstancias excepcionales que puedan concurrir en algún supuesto concreto, no es posible imputar culpa de la víctima, ni a efectos de excluir la responsabilidad ni a efectos de moderar las indemnizaciones, cuando la supuesta conducta culposa consista en el cumplimiento de una orden empresarial, como aquí sucede. La moderación de la indemnización introducida por tal causa en la sentencia de instancia es indebida y el recurso en este punto debe ser estimado.

Así, al suprimir el factor de reducción del 10% derivado de la concurrencia de culpa de la víctima, la cuantía de la indemnización procedente sería del valor del daño íntegro pendiente de compensación declarado en la sentencia de instancia, esto es 19735,21 euros, debiendo a continuación analizarse los restantes puntos del recurso para comprobar si esa valoración del daño ha de incrementarse.

SEGUNDO.-En segundo lugar se aduce que no debe restarse del importe indemnizatorio por lucro cesante la pensión de incapacidad permanente total concedida. Efectivamente, al restar el capital coste de la pensión de Seguridad Social de la parte de indemnización correspondiente a lucro cesante, ésta se reduce a cero euros, lo que la parte recurrente entiende que es incorrecto, dado que la pérdida de funcionalidad resultante no solamente impide a la trabajadora el ejercicio de su profesión habitual, sino también de cualesquiera otras que exijan bipedestación, quedando limitada a la realización de trabajos sedentarios. No se discute sin embargo una eventual elevación del importe de la indemnización por lucro cesante, sino solamente la resta del importe capitalizado de la prestación. Así resulta que la indemnización de lucro cesante resultante de la aplicación del baremo de accidentes de tráfico es muy inferior al capital coste de la pensión de Seguridad Social. Parecería así que la citada prestación pública no solamente compensa el daño producido, sino que incluso lo excede sobradamente, de manera que en lugar de lucro cesante la trabajadora habría obtenido un beneficio a partir del accidente en cuanto a sus ganancias futuras se refiere.

En relación con este problema esta Sala había mantenido el criterio (sentencias de 14 de noviembre de 2005, recurso 1576/2005 y de 27 de marzo de 2006, recurso 388/2006 ) de que del conjunto de la indemnización calculada según el baremo de accidentes de tráfico, cuando éste se aplicase, habría que restar la prestación de Seguridad Social, conforme a la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo a partir de su sentencia de 17 de febrero de 1999 (RCUD 2085/1998 ), pero estableciendo un suelo mínimo indemnizatorio, correspondiente a la indemnización que hubiera percibido la víctima de no desarrollar trabajo lucrativo, bajo el entendimiento de que de no aplicarse ese mínimo resultaría de peor condición quien desempeña un trabajo por cuenta ajena o propia que quien no realiza trabajo alguno. Pero la vigente doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, sentada a partir de dos sentencias de 17 de julio de 2007 (RCUD 4367/2005 y 513/2006), seguidas por otras de 2 y 3 de octubre de 2007 (RCUD 3945/2006 y 2451/2006 ), ha establecido otro sistema en el que permite el íntegro descuento de las prestaciones de Seguridad Social, sin suelo mínimo alguno, pero solamente dentro de conceptos o capítulos homogéneos.

En este supuesto el importe capitalizado de la prestación de Seguridad Social se ha restado por la Magistrada de instancia de la parte de la indemnización cuyo objeto es compensar el lucro cesante, respetando por tanto el requisito de homogeneidad de conceptos exigido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Como quiera que el primero es mayor que el segundo con bastante diferencia, ha entendido que el lucro cesante ya ha quedado compensado sobradamente con la prestación de Seguridad Social. Es cierto, como dice el recurrente, que tal consideración ofrece perfiles ciertamente dudosos, dado que los ingresos derivados de la pensión de incapacidad permanente no alcanzan sino al 55% de la base reguladora, siendo inferiores claramente al salario percibido, pero también hay que tener en cuenta que dicha prestación tiene naturaleza vitalicia, salvo mejoría que diera lugar a la revisión, por lo que ese ingreso, aunque inferior, queda garantizado durante toda la vida del trabajador, lo que no ocurriría con los ingresos derivados del salario. Siendo imposible pronosticar cuál hubiera sido la vida laboral futura del trabajador, resultando pensable tanto una mejora en su empleo como lo contrario, solamente podemos ajustarnos a parámetros legales y jurisprudenciales objetivos a la hora del cálculo del lucro cesante y la sentencia de instancia no vulnera los mismos. El lucro cesante se ha calculado con arreglo al baremo aplicable a los accidentes de tráfico y de él se ha descontado el importe capitalizado de la prestación por incapacidad permanente, la cual tiende, precisamente, a subvenir la pérdida de ingresos derivada de la incapacidad, esto es, el lucro cesante.

TERCERO.-Finalmente se discute si las cuantías aplicables para calcular la indemnización han de ser las resultantes del baremo vigente en 2006 (fecha de consolidación de las secuelas y reconocimiento de la incapacidad permanente) o las del baremo vigente en 2008 (fecha en que se dicta la sentencia que ordena reparar el daño). El criterio de esta Sala (sentencias de 14 de noviembre de 2005, recurso 1576/2005 y de 27 de marzo de 2006 , recurso 388/2006) y el de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (sentencias de 17 de julio de 2007, RCUD 4367/2005 y 513/2006, seguidas por otras de 2 y 3 de octubre de 2007, RCUD 3945/2006 y 2451/2006 ), es coincidente al declarar que estamos ante una deuda de valor y que por tanto su importe ha de actualizarse al momento en el que se ordena su reparación, esto es, al momento de dictarse sentencia estimatoria de la pretensión indemnizatoria, por lo que el baremo aplicable, tal y como sostiene el recurrente, es el vigente en 2008. Es cierto que dicho criterio se sentó tomando en consideración el que la Sala Primera del Tribunal Supremo venía manteniendo (por ejemplo, sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2004, recurso 4058/1998 ) y dicho criterio se ha modificado recientemente en sendas sentencias de la Sala Primera de 17 de abril de 2007 en los recursos de casación 2908/2001 y 2598/2002 , paradójicamente poco antes de establecerse la nueva doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en julio de 2007 .

Sin embargo hay que mantener el criterio recientemente sentado por la Sala Cuarta considerando la deuda indemnizatoria como deuda de valor, a efectos de aplicar en su valoración el baremo vigente en el momento de dictarse la sentencia de instancia. Ese criterio intenta evitar que al daño resultante del accidente se sume otro más como consecuencia del tiempo transcurrido hasta la fijación de la indemnización. Analizando esta finalidad, la Sala Primera ha llegado a la conclusión de que el transcurso del tiempo entre el accidente y la fijación de la indemnización se viene a cubrir de dos formas: primero aplicando el baremo vigente en el momento de consolidación de las secuelas y, a continuación, aplicando los intereses moratorios del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros .

De hecho la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 en el recurso de casación 2908/2001 justifica en el fundamento de Derecho quinto el que se aplique el baremo vigente en el momento de consolidación de las secuelas y no el vigente en el momento del accidente en que, cuando aún no se han determinado los daños definitivos, la aseguradora debe cumplir lo establecido en el artículo 18.1 de la Ley de Contrato de Seguro y aunque en principio la imposición de intereses por mora procede cuando las indemnizaciones no fuesen satisfechas o consignadas judicialmente dentro de los tres meses siguientes a la fecha de producción del siniestro, se excepciona, precisamente, el supuesto en el que no pudiese determinarse la cantidad, en cuyo caso el juez deberá decidir sobre la suficiencia o ampliación de la cantidad consignada, con lo que excluye la mora y con ella, el pago de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro . Por tanto, desde la fecha de consolidación de las secuelas, son los intereses moratorios del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro los que compensan el retraso en la fijación de la indemnización, por lo que no debe aplicarse el baremo vigente en el momento de fijar la indemnización, ya que ello supondría duplicar la compensación de dicho retraso.

Ahora bien, en el orden social la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha excepcionado para casi todo supuesto en el que aparezca un mínimo elemento litigioso la aplicación de esos intereses de demora del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro (por ejemplo sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2000, RCUD 3857/1999, 25 de junio de 2001, RCUD 2202/2000, fundamento de Derecho tercero, ó de 10 de julio de 2007, RCUD 5541/2005 ). Además hay que tener en cuenta que no nos encontramos en supuestos en los que necesariamente exista un seguro de responsabilidad civil, que sí es obligatorio en materia de tráfico y seguridad vial, sino que en muchas ocasiones no existirá contrato de seguro y por tanto no habrá lugar a la aplicación de esos intereses moratorios. Por tanto la compensación del daño actualizada solamente puede garantizarse en el caso de los accidentes de trabajo por la vía de aplicar el baremo vigente en el momento en que se fija la cuantía de la indemnización, debiendo mantenerse por ello el criterio sobre la deuda de valor que ha admitido la reciente jurisprudencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esto implicaría, en el presente supuesto, la aplicación de las cuantías vigentes del baremo aprobado por Resolución de 17 de enero de 2008, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal, que resultarán de aplicar durante 2008, el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (BOE 24 de enero de 2008), por lo que en este punto se podría prima facie estimar el recurso.

Esto sin embargo no es posible por cuanto esta Sala debe limitarse a revisar la aplicación del Derecho realizada en la sentencia de instancia y lo cierto es que, como subraya la aseguradora en su escrito de impugnación, en la demanda presentada en el año 2007 se pidió por la parte actora la aplicación del baremo de 2006 para el cálculo de la indemnización, sin que en el acto del juicio, celebrado ya en el año 2008, conste modificación alguna al respecto (que no hubiera lógicamente representado variación sustancial de la demanda), por lo que una elemental exigencia de congruencia obligaba a la Magistrada de instancia a resolver dentro de los términos de lo pedido. Más aún, no consta en el acta del juicio que esta cuestión fuese objeto de litigio, por lo que en suplicación se presenta una cuestión nueva que ha de rechazarse.

Como consecuencia el único punto del recurso que debe estimarse es el analizado en el fundamento de Derecho primero de esta sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso,

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª Rocío Fernández Colino en nombre y representación de Dª Elisa contra la sentencia de 18 de marzo de 2008 del Juzgado de lo Social número uno de Zamora (autos nº 178/2007), revocando el fallo de la misma para, en su lugar, elevar la indemnización contenida en el mismo a 19735,21 euros.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha leída y publicada la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy Fe.