Sentencia Social Nº 725/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3068/2008 de 13 de Octubre de 2008

Encabezamiento

RSU 0003068/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00725/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 3068/08

Sentencia número: 725/08

P.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN

Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En la Villa de Madrid, a trece de octubre de dos mil ocho, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de

acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 3068/08 formalizado por el Sr. Letrado Tomás Soria Sánchez en nombre y representación D. Gaspar contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de MADRID, en sus autos número 54/08, seguidos a instancia del citado recurrente frente a D. Isidro , en reclamación por despido, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante Don Gaspar con D.N.I NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde el 3 de abril de 2006, con la categoría profesional de Peluquero, grupo profesional II, y un salario mensual bruto prorrateado de 780'23 euros.

SEGUNDO.- La relación laboral entre las partes se inicia en virtud de contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción de fecha 3 de abril de 2006, el cual deviene en indefinido el 16 de diciembre de ese mismo año (documentos n° 1 y 2 del ramo de prueba de la parte demandada y n° 2 de la parte actora).

TERCERO.- El 31 de diciembre de 2007 la empresa intenta entregar al actor una carta comunicándole el despido disciplinario en los siguientes términos.

"Le comunicamos formalmente nuestra decisión de rescindir las relaciones laborales que mantenemos con usted. Los hechos que han dado origen a esta decisión con las ofensas verbales realizadas el día 28 de diciembre de 2007 al trabajador Valentín y a su hija, provocando un altercado en la jornada de trabajo y en presencia de los clientes. El despido tendrá efectos a partir del día 31 de diciembre de 2007 y, en consecuencia, tiene a su disposición la liquidación-finiquito de las cantidades devengadas por todos los conceptos hasta la fecha de extinción " (documento n° 29 del ramo de prueba de la parte demandada).

CUARTO.- El día 28 de diciembre de 2007 el actor estaba prestando sus servicios en la planta superior del centro de trabajo, destinada a almacén, encontrándose en dicha planta también la hija menor de su compañero Don Valentín .

En un momento dado la niña bajó a la planta inferior diciéndole a su padre que el Sr. Gaspar la había echado.

Cuando el actor bajó, el Sr Valentín se dirigió a éste preguntándole si le molestaba la niña, a lo que respondió diciéndole que "estaba harto de él y de su puñetera hija". El Sr. Valentín invitó al actor a salir fuera y hablar, amenazándole éste con darle un puñetazo. Seguidamente se produjo una discusión y un forcejeo entre ambos trabajadores, avisando el actor a la Policía, que se personó en el centro de trabajo. El incidente fue presenciado por los clientes que se encontraban en el local. Unos minutos más tarde el empresario manifestó al actor que tendría que proceder a su despido, solicitando el trabajador que se produjera con efectos del día 31 de diciembre, a lo que accedió el empresario. Así mismo se convino que el actor acudiría el día 2 de enero al centro de trabajo al finalizar la jornada con el fin de recoger la carta de despido y el finiquito

Personado el actor el día 2 de enero en el centro de trabajo, se negó a recoger la carta de despido y el finiquito que obra como documentos n° 30 del ramo de prueba de la parte demandada

A partir del día 28 de diciembre e1 actor no volvió a prestar servicios para el demandado (interrogatorio de las partes y declaración testifical de Don Valentín , Don Ángel y Doña Rita ).

QUINTO.- La empresa ha dado de baja al actor en la Tesorería General de la Seguridad Social el día 31 de diciembre de 2007 (documento n° 5 de la demandada y 1º de la actora).

SEXTO.- El demandante ha percibido la nómina del mes de diciembre de 2007 en su integridad y la paga extraordinaria de navidad (documento n° 17 de la demandada).

SEPTIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido cargó sindical ni de representación de los trabajadores.

OCTAVO.- La empresa se halla afecta al Convenio Colectivo General de Trabajo para Peluquerías, Institutos de Belleza y Gimnasios (BOE 29-10-2005 ).

NOVENO.- Acciona el demandante en orden a que se dicte sentencia por la que se declare la improcedencia del despido verbal sufrido el día 28 de diciembre de 2008 .

DECIMO.- Con fecha 23 de enero de 2008 tuvo lugar el acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de celebrado sin avenencia.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que, desestimando la demanda promovida por D. Gaspar contra Isidro debo declarar y declaro procedente el despido del demandante efectuado el día 31 de diciembre de 2007, absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos deducidos en su contra".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 11 de junio de 2008, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 24 de septiembre de 2008 señalándose el día 8 de octubre de 2008 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones por despido, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de la parte actora, en el que se articulan tres motivos de recurso.

El primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, 7 de abril , interesando la modificación del primer párrafo del Hecho Probado Tercero, para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal "El 02/01/2008 la empresa intenta entregar al actor una carta comunicándole el despido disciplinario en los siguientes términos.", citando en apoyo de su pretensión la notificación de extinción de contrato de fecha 31/12/2007, obrante al folio 55 de las actuaciones, en la que consta una diligencia manuscrita fechada el 02/01/2008, al negarse el trabajador a firmar el recibí de la misma.

Tal y como se recoge en el Hecho Probado Cuarto, las partes convinieron, y se trascribe su literalidad, "que el actor el día 2 de enero al centro de trabajo al finalizar la jornada con el fin de recoger la carta de despido y el finiquito.", por lo que no encuentra la Sala obstáculo alguno en acceder a la modificación fáctica interesada.

El segundo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, 7 de abril , por infracción del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe su literalidad, que "si como queda acreditado la comunicación del despido se produjo el día 02/01/2008, es claro que a fecha de efectos del despido (31/12/2007) el trabajador aún no había recibido la comunicación extintiva, o lo que es lo mismo, el despido se efectuó de forma verbal.", y se añade, "Debería habérsele despedido con efectos del día 02/01/2008 y en todo caso, haber continuado en alta en Seguridad Social y puesto a su disposición los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndose durante los mismos en alta en la Seguridad Social."

El tercero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, 7 de abril , por infracción de los artículos 54.1.c) y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores , por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe su literalidad, que "manifestar a un compañero estar harto de él y de su hija (que precisamente, como se reitera, se encontraba indebidamente en el centro de trabajo), no puede entenderse como ofensa sino como declaración de un estado de ánimo y que llamar a su hija puñetera, aún siendo reprochable, dentro de la situación previamente producida por ella y en el contexto social en que nos encontramos no parece que tenga la gravedad suficiente para que una persona pierda su puesto de trabajo."

Es criterio jurisprudencial inveterado, en supuestos como el que nos ocupa, el de que corresponde al trabajador la prueba de la decisión empresarial de cesarle en su puesto de trabajo, por ser el hecho constitutivo de su pretensión, y ello, sin perjuicio de aquellos casos en que ello se deduzca sin lugar a dudas de la existencia de hechos concluyentes en tal sentido. Se trata en realidad de una mera aplicación del principio recogido en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento , según el cual, incumbe la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de su demanda.

Así, en el relato de probados, consta debidamente acreditado que el día 28/12/2007 se produjo un incidente entre el hoy actor y su compañero de trabajo D. Valentín , en el que tuvo que intervenir la Policía, y que como consecuencia del mismo el empleador le comunicó al actor, que tendría que proceder a su despido. El trabajador solicitó que el despido se produjera con efectos del día 31/12/2007, a lo que el empresario accedió. Y también consta que, finalmente, se convino entre las partes que el actor acudiría el día 02/01/2008, al centro de trabajo a fin de recoger la carta de despido y el finiquito (Hecho Probado Cuarto).

Con ello, se explica la fecha que se hace constar en la notificación extintiva, esto es, el 31/12/2007 y la fecha que se hace constar en la diligencia manuscrita que consta en la misma, esto es, el 02/01/2008.

Pues bien, sentado cuanto antecede, la Sala a de concluir la inexistencia del pretendido despido verbal del actor, supuestamente operado con fecha 28/12/2007, pues la realidad, es que si bien es cierto que los hechos que se toman en consideración en el despido, son los efectivamente acaecidos, en dicha fecha, no es menos cierto, que fue el propio trabajador quien le solicitó al empresario que el mismo tuviera efectos del día 31/12/2007, a lo que el empresario accedió, de buena fe (Hecho Probado Cuarto), cursando la baja del trabajador en el Sistema de la Seguridad Social con fecha 31/12/2007 (Hecho Probado Quinto), y abonando la nómina del mes de diciembre de 2007 y la paga extraordinaria de Navidad, en su integridad (Hecho Probado Sexto).

Entrando en el fondo del asunto, en la notificación extintiva de fecha 31/12/2007, que el trabajador se negó a recibir el día 02/01/2008, se le imputa al actor, que ostenta la categoría de peluquero, su actuación el día 28/12/2007, en los términos que al efecto se contienen en la citada comunicación, y que se reproducen expresamente en el Hecho Probado Tercero, lo que a criterio de la empleadora, ha de ser calificado como una falta muy grave de acuerdo con lo establecido en el artículo 54.2.c) del Estatuto de los Trabajadores .

El artículo 54.2.c) del RDL 1/1995, de 24 de marzo , enumera como un incumplimiento contractual, y se trascribe su tenor literal, "las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos."

El artículo 38.6 del Convenio Colectivo General de Trabajo para Peluquerías, Institutos de Belleza y Gimnasios (BOE nº 259/2005, de 29 de octubre ), tipifica como una falta muy grave, y se trascribe su literalidad, "Los malos tratos de palabra y obra, abuso de autoridad, la falta de respeto y consideración a los jefes o a sus familiares, así como a los compañeros, subordinados y clientes.", y el artículo 39 de la citada norma convencional, relativo a las sanciones, establece que las sanciones máximas que podrán imponerse a los que incurran en una falta muy grave, y se trascribe su literalidad, "Suspensión de empleo y sueldo de veinte a treinta días. Despido con la pérdida de todos los derechos en la empresa."

A estos efectos, consta debidamente acreditado en las actuaciones, que el actor el día 28/12/2007, al bajar del almacén y preguntado el Sr. Valentín , si le molestaba su hija, le respondió, y se trascribe su literalidad, que "estaba harto de él y de su puñetera hija", a lo que el Sr. Valentín , le invitó a salir a la calle y hablar, amenazándole éste con darle un puñetazo. Seguidamente se produjo una discusión, en la que se profirieron ofensas verbales entre ambos trabajadores, y un forcejeo entre ellos, sin llegar a agredirse físicamente, y ello, incluso en presencia de la policía requerida el efecto. Asimismo consta acreditado que el citado incidente fue presenciado por la clientela que se encontraba en el local (Hecho Probado Cuarto y Fundamento de Derecho Segundo, con valor de Hecho Probado).

Conforme a lo expuesto, consta debidamente acreditado que el actor el día 28/12/2007, empleó unos términos groseros y poco correctos, a criterio de la Sala, inadecuados e inapropiados para expresarse, y este uso inapropiado y reprobable del lenguaje, efectuado por el actor, no se configura como un mal trato de palabra, ni como una ofensa verbal, ni como una falta de respeto y consideración a los compañeros, ni es, a criterio de la Sala, merecedor de la máxima sanción prevista en nuestro ordenamiento jurídico, esto es, el despido, de conformidad con lo establecido en el artículo 54.1 del RDL 1/1995, de 24 de marzo .

Asimismo, el caso ahora enjuiciado, es un claro exponente de la denominada teoría gradualista, pues por ser la sanción de despido la última por su gravedad y trascendencia entre todas las que puedan imponerse en el mundo laboral, ha de responder aquélla a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho cometido y la sanción impuesta, teniendo en cuenta además las circunstancias concurrentes, llevando a cabo una tarea individualizadora de la conducta del trabajador a fin de determinar si procede o no la sanción de despido impuesta.

Proporcionalidad y adecuación que no se han observado en el presente caso, al no concurrir en los hechos imputados, se insiste, consistentes en el empleo el día 28/12/2007, de una expresión, cuando menos, calificable de inapropiada y grosera, que excede, eso sí, los términos coloquiales de comunicación, la gravedad y culpabilidad para provocar el despido, reservado, se insiste, para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1986 y 31 de marzo de 1987 ) y siempre que la culpabilidad resalte de un modo patente, no cuando resulte atenuada o atemperada en virtud de un momento de ofuscación e ira, aislado y espontáneo, como acontece en las presentes actuaciones. Abundando en la anterior conclusión, el hecho de que es su compañero, el Sr. Valentín , quien invita a salir al actor fuera del establecimiento, y que es en ese momento cuando se origina la discusión y el forcejeo entre ambos trabajadores.

En virtud de cuanto antecede, procede la estimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, revocar la sentencia de instancia, y declarar la improcedencia del despido de fecha 02/01/2008 , condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión o el abono de una indemnización cifrada en 2.019 ,94 €, así como otra cantidad equivalente a la suma de los salarios dejados de percibir, conforme al artículo 56 del RDL 1/1995, de 24 de marzo , a razón de 25,65 €/día. Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril , al gozar el trabajador recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora, revocar la sentencia de instancia, y declarar la improcedencia del despido de fecha 02/01/2008 , condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión o el abono de una indemnización cifrada en 2.019 ,94 €, así como otra cantidad equivalente a la suma de los salarios dejados de percibir, conforme al artículo 56 del RDL 1/1995, de 24 de marzo , a razón de 25,65 €/día. Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril , al gozar el trabajador recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.