Sentencia Social Nº 725/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3694/2009 de 16 de Octubre de 2009

Encabezamiento

RSU 0003694/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00725/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 3694-09

Sentencia número: 725/09

C.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

Ilma. Sra. Dª CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En la villa de Madrid, a dieciséis de octubre de dos mil nueve.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 3694-09, formalizado por el Sr. Letrado D. LUIS GARCÍA-OREA ÁLVAREZ, en nombre y representación de APLICACIONES GRÁFICAS E INFORMÁTICAS S.A. (APGISA) contra la sentencia de fecha 2 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social número 23 de MADRID, en sus autos número 1455-09 y 1456-09 acumulados, seguidos a instancia de DOÑA Regina y DON Sergio frente a APLICACIONES GRÁFICAS E INFORMÁTICAS S.A., COLEGIO DE HUÉRFANOS DE FUNCIONARIOS DE LA HACIENDA PÚBLICA, FUNDACIÓN COLEGIO DE HUÉRFANOS DE HACIENDA, GESTIÓN ACTIVOS DOMUS S.L. y ANDALUZA GRÁFICA Y OFIMÁTICA S.L. (esta última sólo demandada por D. Sergio ), en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Que los actores vienen prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada, APGISA, dedicada a la actividad de artes gráficas, con la siguiente antigüedad, categoría profesional y salario mensual, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias:

Dª Regina , 12.5.03, Jefe de Ventas (Titulado Medio, nivel 3.10), 4.295,34 ?.

D. Sergio , 1.10.00, Director Gerente (Titulado Superior, nivel 3,90), 8.368,60 ?.

SEGUNDO.- Que APGISA, notificó a los actores el despido por medio de cartas fechadas, el 24 de octubre de 2008, que se tienen por íntegramente reproducidas, con efectos desde dicha fecha, en las cuales se imputa, a Dña. Regina , haber facturado al Ayuntamiento de las Rozas y otros clientes de la empresa, por debajo del precio de coste; no haber captado desde el año 2006 ni un solo nuevo cliente; y haber elaborado una información para el Consejo en relación a un concurso de la CAM no adjudicado, cuando en realidad no se presentó al mismo por tratarse de una adjudicación directa que implicaba de ese modo el cobro de mayor. De igual modo, se imputa a D. Sergio , el mismo cargo relativo al concurso no adjudicado de la CAM cuando se trataba de una adjudicación directa; haber facilitado datos inciertos al Consejo de Administración, en otras ocasiones pasando un concurso por presentado cuando no lo era en dos ocasiones, sosteniendo que de tal concurso se trataba para el cálculo de las comisiones, lo que supone trasgresión de la buena fe contractual así como deslealtad y abuso de confianza; haberse presentado únicamente a un 36 % de los concursos considerados por la Dirección General para estudiar su posible presentación, habiéndose adjudicado solo cuatro concursos en los ocho primeros meses del año 2008, con clara negligencia en su trabajo; haber contratado productos con márgenes negativos, "sin que por otra parte, se haya diseñado bajo su dirección las necesarias propuestas para subsanar tal situación", concretamente, que existen al menos 13 clientes con los que se contrata en un claro régimen de pérdidas económicas"; además se imputa al actor que "como Presidente, le estoy requiriendo para que cumpla con su horario de trabajo y entre a trabajar a las 8,30 horas de su mañana", y no cumplir con la dedicación pactada contractualmente "ya que inicia su jornada de trabajo entre las 9,30 y las 10 horas de la mañana", y que "desde el día I S de octubre pasado no acudió a trabajar y el pasado 20 de octubre acudió a las 12 horas de la mañana", y además "acumula más de diez faltas de puntualidad desde el pasado mes de julio, lo que constituye una falta muy grave, conforme al art. 1.2.4 del Convenio merecedora de la sanción de despido según el propio art. 10.3.2 y art. 54.2..a) del Estatuto de los Trabajadores ".

TERCERO.- Que el objeto social de APGISA, mercantil constituida en el año 1.992, es básicamente la realización de trabajos de imprenta, artes gráficas y editorial, siendo su único socio, titular del 100 % de su capital social, el Colegio de Huérfanos de funcionarios de Hacienda (CHH), entidad sin ánimo de lucro constituida en el año 1927, y que como una de las fuentes principales de obtención de fondos para el desarrollo de sus actividades - dirigidas a la protección del referido colectivo -ha desarrollado al actividad de edición y venta de impresos utilizados para todo tipo de declaraciones ante la Administración Tributaria y fundamentalmente los relacionados con 1a declaración de IRPF, actividad que llevaba a cabo directamente y que desde el año 1992 realiza APGISA, empresa a la que traspasó su maquinaria y trabajadores relacionados con esa explotación, con el derecho reconocido a éstos de ejercitar una posible opción de revertir a la plantilla propia de CHH.

CUARTO.- Que entre CHH y APGISA se celebran anualmente sendos "Contratos de Cesión de Negocio", en virtud de los cuales la primera cede a la segunda la explotación comercial de la venta de impresos tributarios para la AET y posteriormente también para las CC.AA. y como contraprestación APGISA ha de abonar anualmente al CHH un determinado porcentaje sobre las ventas anuales de impresos tributarios con arreglo a una determinada escala recogida en los respectivos contratos. además, hasta el 21 de noviembre de 2006 - fecha en la que entre las mismas citadas partes se celebra un "Contrato de arrendamiento urbano para uso distinto del vivienda", y en el que se prevé el pago al CHH de un alquiler mensual de 200.000 ? por el uso de la nave que venía ya siendo utilizada por APGISA desde el año 1.995 con dicha finalidad -junto con el citado canon se abonaba igualmente a aquél que era y es el único socio de la empresa, una cantidad en concepto de uso de la instalación para el desarrollo de la actividad.

QUINTO.- Que APGISA presentó solicitud de autorización para proceder mediante el correspondiente ERE a la extinción de los contratos de trabajo de 30 trabajadores de 92 de los que componían su plantilla, el 25 de noviembre de 2008, llegándose a un acuerdo en el Acta Final del periodo de consultas suscrita, el 7 de enero de 2009, dictándose resolución por la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Empleo y Mujer de la CAM, el 28 de enero de 2009, por la que se acuerda autorizar a la referida empresa para que proceda a 1a extinción de los contratos de trabajo solicitada.

SEXTO.- Que la codemandada GESTION ACTIVOS DOMUS S.L., con domicilio en la calle Antonio Maura 5 de Madrid, tiene por objeto social la adquisición, tenencia, enajenación, disfrute, gestión, explotación y administración de bienes inmuebles, siendo socio único de la misma el Colegio de Huérfanos de funcionarios de Hacienda (CHH).

SEPTIMO.- Que la relación laboral entre APGISA y D. Sergio nació y se formalizó mediante la suscripción de un contrato de trabajo por tiempo indefinido, el 1 de octubre de 2000, en el cual se expone que la empresa referida está interesada en la contratación de un Director- Gerente que se responsabilice de la gestión y dirección de la empresa y el Sr. Sergio es Ingeniero Agrónomo, posee una amplia experiencia en el sector de la impresión y gerencia de negocios y está interesado en ocupar este puesto", regulándose en su cláusula primera el "objeto del contrato", consistente en "la planificación, dirección y coordinación como primer responsable de la actividad de al empresa que tendrá a su cargo la producción y transporte de los productos mencionados en la parte expositiva; así como otras que en el futuro puedan integrar el objeto social de la empresa, actuando como Director- Gerente ante el Consejo de Administración de la sociedad y con las facultades que el mismo le otorgue. Asimismo las funciones citadas se extenderán a aquellas filiales de la empresa en que la misma ostente la mayoría". Se establece en su cláusula cuarta que el Director-Gerente dedicará a su actividad laboral el tiempo necesario para llevar a cabo sus funciones definidas en el "objeto del contrato". En todo caso su dedicación no será nunca inferior a la jornada laboral normal de la empresa y disfrutará de treinta días naturales de vacaciones al año". En su cláusula novena se dispone finalmente que en lo no previsto en el contrato "se estará. a lo dispuesto en la legislación vigente que resulte de aplicación y, particularmente en el estatuto de los Trabajadores, así como también al Convenio Colectivo Nacional de Artes Gráficas".

OCTAVO.- Que en anexo al contrato de trabajo suscrito por Dña. Regina , se establece un "Plan de Retribución Variable Jefe de Ventas de Producto Gráfico", que regula comisiones por ventas, de un 1 % sobre el total facturado en concursos gestionados desde inicio a fin por la actora; de un 2 % sobre el total facturado a nuevos clientes directos generados desde su incorporación a APGISA y gestionados directamente por la actora; y de un 0,25 % sobre el total facturado a restos clientes directos gestionados en el Departamento Comercial. La demandante tenía asimismo suscritos unos "Objetivos 2007", que se tienen por reproducidos a estos efectos.

NOVENO.- Que el Comercial dependiente de la Jefe de Ventas, Dña. Regina , con su autorización, facturó al Ayuntamiento de las Rozas, e128 de marzo de 2008, 500 memorias USB de 1GB, por importe total de 3.000 ? (5,172413 ?/unidad) por los cuales la empresa APGISA abonó al proveedor, 3.990,40 e, venta que vino impuesta a ese precio por el referido Ayuntamiento, como condición de un pedido más amplio, en el que se integró esa venta, por importe total de 90.429,86 ?, que suponía un coste a la empresa de 68.134,98 ?, con un margen de beneficio bruto de 22.294,88 ? ( 24,65 % de beneficio sobre la venta).

DECIMO.- Que en las operaciones comerciales en las que han intervenido los actores se ha respetado siempre el coste real medio de los productos que integran cada operación, conforme al cálculo de que se dispone cuando se presupuesta la venta- los costes fijos han de repartirse e imputarse a cada producto conforme al volumen total de producción existente en cada momento - siguiendo las pautas que fijaba, en sus informes de la situación de los clientes, el responsable del control de gestión ("controller"), compensando en su caso, las ventas con márgenes negativos con otras con márgenes positivos.

UNDECIMO.- Que los demandantes no ostentan ni han ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.

DUODECIMO.- Que en fecha 24 de noviembre de 2008, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin avenencia.".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando parcialmente las demandas acumuladas promovidas por Doña Regina y DON Sergio , frente a la empresa APLICACIONES GRÁFICAS E INFORMÁTICAS S.A., COLEGIO DE HUÉRFANOS DE FUNCIONARIOS DE LA HACIENDA PÚBLICA, FUNDACIÓN COLEGIO DE HUÉRFANOS DE HACIENDA y GESTIÓN ACTIVOS DOMUS S.L. y ANDALUZA GRÁFICA Y OFIMÁTICA S.L., debía declarar como así declaro la improcedencia del despido de que fueron objeto los demandantes y condeno a la empresa demandada, APLICACIONES GRÁFICAS E INFORMÁTICAS S.A. (APGISA) a readmitir a los actores en sus puestos de trabajo o, alternativamente, a sustituir la readmisión por el abono en concepto de indemnización de las cantidades que se expresan a continuación, opción que deberá ejercitar y comunicar en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado, con la advertencia que de no optar expresamente dentro de ese plazo se entenderá que procede obligatoriamente la readmisión, con abono en ambos casos, sea cual sea el sentido de la opción, de los salarios dejados de percibir devengados hasta la fecha, más el haber diario, hasta que se notifique la presente resolución, que también se expresa a continuación, absolviendo a las codemandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra en este proceso:

Doña Regina : Indemnización, 35.437,05 ?; Salarios Tramitación, 18.470,22 ?; Haber/día, 143,18 ?.

Don Sergio : Indemnización, 101.468,06 ?; Salarios Tramitación, 35.984,55 ?; Haber/día, 278,95 ?.".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada APGISA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 8 de julio de 2009 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 30 de septiembre de 2009, señalándose el día 14 de octubre de 2009 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido de Doña Regina y Don Sergio , con las consecuencias legales y económicas inherentes a tal declaración, condenando a la empresa Aplicaciones Gráficas e Informáticas SA (APGISA) a estar y pasar por ello y, disconforme, interpone recurso esta última encaminando el motivo inicial, con correcto amparo en el apartado b) del artículo 191 LPL, a la revisión del hecho probado séptimo , con soporte en el folio 70 de los autos, interesando la adición de que sigue:

"En la cláusula quinta de dicho contrato se formula un pacto de no concurrencia, extensivo a dos años después de su extinción; y en la octava un pacto de deber de reserva".

Hace valer la empresa recurrente tal adición es importante para la determinación de la naturaleza y carácter de dicho contrato, algo que en este motivo no aclara, aunque más adelante se encarga de clarificarlo, por entender su relación laboral no es común sino de alta dirección.

Conviene dejar constancia a continuación que, como nos recuerda la doctrina jurisprudencial, de la que se ha hecho eco esta Sección de Sala en su sentencia de 24-4-2009, Recurso 5748/08 , sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias:

"a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo" (sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: "(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida" (Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).

El error no se advierte, y, desde luego, ninguna relevancia tiene la adición del texto propuesto en cuanto no supondría la aplicación de otra normativa susceptible de alterar el fallo de la sentencia. Para empezar, el folio 70 de su ramo de prueba, evidencia el contrato del Sr. Sergio es el propio de una relación laboral ordinaria o común, y la incorporación de un pacto de concurrencia y de reserva es inherente a esta clase de relaciones laborales ordinarias, como lo demuestra se regulen con carácter general en el Estatuto de los Trabajadores. Faltaría, por otra parte, lo que omite interesadamente la parte recurrente, la necesaria concreción de compensación económica a dicho pacto para que pudiera ser viable, lo que brilla por su ausencia tanto en el contrato de trabajo que sirve de soporte a la adición como en la narración fáctica de la sentencia que combate. En efecto, en torno a los pactos de no concurrencia, amparados en el art. 21 del Estatuto Laboral y 8.2 del Real Decreto Legislativo 1382/1985, su contenido pugna con la norma general recogida en el art. 35 de la Constitución Española, de ahí que sus cláusulas deban interpretarse restrictivamente en cuanto limitan las facultades y expectativas profesionales, criterio que se refleja fielmente en aquel precepto al concederle validez sólo cuando quede sometido a la limitación temporal que establece, a lo que se suma el doble requisito de que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial y satisfaga la adecuada compensación económica; estamos pues ante una reciprocidad de obligaciones que implica para el trabajador una abstención profesional y para la empleadora satisfacer la oportuna contraprestación pecuniaria en orden a compensar tal inactividad laboral mediante ingresos aseguradores de su estabilidad económica, carácter sinalagmático que impide que el cumplimiento de lo convenido quede al arbitrio de una de las partes, ex art. 1256 Código Civil .

Así, la STS (Sala de lo Social), de 2 enero 1991 , Recurso de casación por infracción de ley (n.º 725/90 ) tiene dicho que (...)la finalidad esencial que se persigue con el establecimiento de esta compensación o indemnización es doble, a saber: a) Ante todo se pretende resarcir a la empresa, en alguna medida, de los daños y perjuicios que le pueda irrogar la competencia o concurrencia del trabajador cesado, y por ende cuanto mayor sea la duración del plazo de vigencia de la obligación, mayor puede ser el perjuicio causado por el incumplimiento de la misma, de ahí que sea indiscutible la conexión e interrelación existente entre el importe de aquélla y la duración de la obligación referida; b) Por otro lado, dicha indemnización tiene, con respecto al trabajador cesado, una finalidad disuasoria, al objeto de impeler a éste para que se abstenga de llevar a cabo actos que incurran en concurrencia o competencia con la empresa a la que había pertenecido hasta el cese, y por tanto, también es claro que esta finalidad impone la consecuencia de que la mayor duración de la obligación de no concurrir exige un mayor importe de la compensación pactada y viceversa (...)".

También el TS (Sala de lo Social), ha sentado doctrina en sentencia de 29 octubre 1990 , Recurso de casación por infracción de ley 441/90 , según la cual:

"(...) El art. 3.1.c. del Estatuto de los Trabajadores (ET) -versión laboral del art. 1255 del Código Civil -, establece que los derechos y obligaciones concernientes a la relación individual de trabajo se regulan (además de por las disposiciones legales y reglamentarias, por los convenios colectivos y por los usos y costumbres locales y profesionales) «por la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo». Esta autonomía de la voluntad de los particulares ha de mantenerse, de acuerdo con el propio art. 3.1.c. del Estatuto de los Trabajadores , dentro de ciertos límites, que se pueden resumir en dos: la licitud del «objeto» de los pactos o cláusulas acordados, y el respeto a las disposiciones legales o convencionales de carácter imperativo.

Entre los pactos o cláusulas lícitos que la autonomía de la voluntad puede añadir al contenido reglado del contrato de trabajo se encuentra el «pacto de no competencia para después de extinguido el contrato», regulado en el art. 21.2 del Estatuto de los Trabajadores . Con una expresión similar aunque más extensa o comprensiva -«pacto de no concurrencia»- el art. 8.3 del Decreto 1382/1985 , regulador de la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, reconoce la facultad de los sujetos de este contrato especial de trabajo de abstenerse de actividades profesionales «concurrentes» en determinadas circunstancias y con ciertos requisitos.

Los citados preceptos no contienen una disciplina completa de dicha cláusula contractual, limitándose simplemente a especificar sus requisitos de licitud, en términos virtualmente idénticos en una y otra disposición. Tales requisitos son la duración máxima de la obligación de «no competencia» o «no concurrencia» (seis meses o dos años, según cualificación profesional), la existencia como fundamento del pacto de un «efectivo interés industrial o comercial» del empresario, y la «compensación económica adecuada» al trabajador por la privación de oportunidades de trabajo que tal obligación conlleva"

Y en la Sentencia de 24 septiembre 1990, la Sala de lo Social del TS , resolviendo el Recurso de casación por infracción de ley 284/90 , dijo que:

"(...) El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el art. 35 C. E ., y del que es reflejo el art. 4-1 E. T ., recogido en el art. 21-2 E. T ., y en el art. 8-3 del Decreto regulador de esta relación especial, preceptos similares, requieren para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1256 del C. Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes contratantes; dicha cláusula tiene naturaleza indemnizatoria; su incumplimiento por alguna de las partes, da lugar a la indemnización de daños y perjuicios, extinguiéndose el pacto por aplicación de lo dispuesto en el art. 1101 del C. Civil ; éstos, de acuerdo con el art. 1167 del C. Civil se concretaron en los previstos o que se hayan podido prever al constituirse la obligación y que sean consecuencias necesarias de su falta de cumplimiento".

Por último, en la de 5 febrero 1990, el TS examinó "el distinto aspecto que reviste el principio de no competencia postcontractual antes y después de la vigencia del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Ley 8/1980, de 10 de marzo. La promulgación de la Constitución Española, cuyo artículo 35 consagra como fundamental el derecho-deber al trabajo y del que es fiel reflejo el artículo 4-1 del repetido Estatuto de los Trabajadores , supuso una trascendental modificación en el régimen normativo de aquel deber laboral previsto para después de la vigencia del contrato de trabajo que pasó, en efecto, de constituir una propia obligación legal a convertirse en un pacto específico, requerido de precisas e insoslayables exigencias, que se incorpora a concreta relación laboral concertada. Obviamente, ello no limita la libertad contractual de las partes, en los términos que la consagra el artículo 1255 del Código Civil , ni neutraliza la efectividad de las obligaciones recíprocas que puedan surgir de un contrato de trabajo, a tenor de su naturaleza bilateral, onerosa y sinalagmática".

Pues bien, insistimos en que el pacto de no concurrencia a que se refiere la adición que postula la empresa, si bien aparece reflejado en el contrato, no reúne el necesario requisito de la compensación económica adecuada, y aunque a los efectos dialécticos existiera la compensación en modo alguno deviene relevante para alterar el signo del fallo en la medida de que tal pacto no es consustancial a la relación laboral especial de alta dirección, sino que es perfectamente compatible con una relación laboral ordinaria. Si esto es así no alcanzamos a comprender la trascendencia de la modificación fáctica que trata de introducir el recurrente y, en su consecuencia, el motivo ha de fracasar.

SEGUNDO. En el siguiente motivo, también sobre error in facto y mismo designio que el precedente, con soporte en los folios 1, 10 a 37, 39 a 41 y 42 a 48 de autos, interesa añadir como hecho probado séptimo bis lo que sigue:

"Con fecha 11 de abril de 2005 se otorgaron poderes al demandante, en su calidad de Director Gerente. De su consideración se sigue que se tratan de unos amplísimos poderes frente a los trabajadores de la empresa y en relación con cuanta actividad se relacionaba con el objeto de la misma, la administración de bienes muebles e inmuebles, contratos de todo tipo, incluso seguros, y frente a terceros, ya fueran personas físicas o jurídicas, privadas o públicas, ostentando la representación total de la sociedad en todo tipo de actividades, incluso, frente a tribunales de todo tipo, con plenas facultades, e igualmente, con expresas facultades para otorgar poderes y revocarlos; además de tener el absoluto control de la integridad de las actividades de la empresa en todas sus facetas y aspectos; sin perjuicio de su posible control por parte del Consejo de Administración de la Empresa.

El demandante actuó en varias ocasiones como representante de la Empresa en diversas reuniones con su Comité de Empresa, habiendo preparado un EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO de la misma que no ejecutó antes de ser despedido".

El motivo no prospera. Nótese que la redacción propuesta no ofrece hechos en sí entendidos como cosas que suceden sino simples deducciones, valoraciones, reflexiones, inferencias, para a partir de ellas intentar predeterminar el fallo a su propia conveniencia. Debiéndose señalar el recurso de suplicación no constituye al órgano "ad quem" en una segunda instancia, sino que se trata de un recurso extraordinario de cognitio limitada, lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria, pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia «a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas» [art. 191 b)] lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 191 b) veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.

Significar, en suma, de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e). Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

TERCERO. Ya en sede del Derecho aplicado, sobre error in iudicando, despliega dos censuras jurídicas, en la que denuncia infracción del art. 1 número 2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por la que se regula la relación laboral especial de alta dirección, con relación a la jurisprudencia que estima de aplicación, ya que , a la vista de lo que entiende como absoluta plenitud y extensión de los poderes al actor otorgados concurren los rasgos característicos de esta relación laboral especial, y sobre esta base la sentencia infringe el art. 11.2 y 3 del citado Real Decreto 1382/1985 , pues las consecuencias de la improcedencia del despido disciplinario no pueden ser otras que una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, debiéndose recalcular la indemnización, al no corresponderle la de 45 días de la relación laboral ordinaria, por lo que, partiendo de la antigüedad y salario reconocidos en la sentencia, arrojaría una indemnización de 45.078,86 euros, con los consiguientes efectos legales sobre los salarios de tramitación.

Hasta aquí el discurso argumentativo del recurrente, en el que, en definitiva, no cuestiona la sentencia en lo que se refiere a la falta de demostración de la veracidad de los hechos contenidos en las carta de despido ni que los mismos carecen de la entidad y gravedad para justificar su procedencia. Limita más bien el objeto de la controversia en el recurso a tan solo uno de los actores, el Sr. Sergio , en concreto a la naturaleza de su relación laboral y la indemnización pertinente, aquietándose respecto de los pronunciamientos de la Señora Regina .

CUARTO. La doctrina de la Sala de lo Social del TS ha perfilado a través de numerosos pronunciamientos la noción de alta dirección que hoy recoge el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 agosto , y en este sentido ha precisado que 1.º) han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en «el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas» [S. 6-3-1990 RJ 19901767 )] con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento [S. 18-3-1991 ( RJ 19911870)]; 2 .º) los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad, lo que supone que las facultades otorgadas «además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos transcendentales de sus objetivos [SS. 30 enero y 12 septiembre 1990 ( RJ 1990233 y 6998)]»; 3 .º) el alto directivo ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada como alto directivo, ya que ha de excluirse quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora [SS. 13 marzo y 12 septiembre 1990 ( RJ 19902065 )].

Aparte de que la empresa introdujo de manera sorpresiva por primera vez en el acto del juicio el debate sobre la naturaleza laboral especial de alta dirección que le unía con el actor, pues en el contrato no consta acogida esa especial vinculación, antes bien remitía al Estatuto de los Trabajadores y al Convenio de aplicación, como tampoco se hacía referencia a ello en la carta de despido, resulta que la patronal no ha demostrado los hechos en qué sustentar dicha relación especial. Confunde el tener otorgados notarialmente poderes de actuación con su verdadero y real ejercicio. El actor, si bien se mira, en la verdadera realidad acontecida, se vino ocupando de la gestión y dirección de la empresa bajo la dependencia del Presidente ejecutivo y también de la Junta del Gobierno del Colegio de Huérfanos de funcionarios de Hacienda, entidad esta última titular del capital social de la empresa demandada, y que, además, en la convicción conjunta obtenida por el Magistrado en la instancia, "marcaba las decisiones económicas más trascendentales a las que había de sujetarse el demandante", no concurriendo la autonomía y responsabilidad, sin que, por otra parte, conste el demandante dispusiera o ejercitara -fuera de los meramente conferidos con carácter nominal o formal- tales poderes y menos aún, si cabe, para los objetivos generales del conjunto de la empresa, y bajo tales premisas fácticas no cabe concluir en su relación se den las notas o rasgos que normativa y jurisprudencialmente conforman la alta dirección.

A la vista de cuanto antecede el recurso viene abocado al fracaso al no infringirse por la sentencia recurrida la normativa denunciada, por lo que merece ser confirmada, imponiéndose en aplicación del artículo 233 LPL las costas a la recurrente por importe de 400 euros que comprenden los honorarios del letrado de la parte contraria que lo impugnó.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de APLICACIONES GRÁFICAS E INFORMÁTICAS S.A. (APGISA) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de los de MADRID de fecha 2 de marzo de 2009 , en sus autos nº 1455-08 y 1455-09 acumulados, seguidos a instancia de DOÑA Regina y DON Sergio contra APLICACIONES GRÁFICAS E INFORMÁTICAS S.A., COLEGIO DE HUÉRFANOS DE FUNCIONARIOS DE LA HACIENDA PÚBLICA, FUNDACIÓN COLEGIO DE HUÉRFANOS DE HACIENDA, GESTIÓN ACTIVOS DOMUS S.L. y ANDALUZA GRÁFICA Y OFIMÁTICA S.L. (esta última sólo demandada por D. Sergio ), en reclamación por DESPIDO. En consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia de instancia. Condenamos en costas a la parte recurrente por importe de 400 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1006, de la calle Barquillo nº 49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 3694 09 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.