Sentencia Social Nº 725/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 609/2015 de 14 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2013 0003863

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000609 /2015-MJC

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000780 /2013

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/SINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL L:

RECURRIDO/S:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CARNICAS RUEL,S.L. , MUTUA ASEPEYO , Sonia

ABOGADO/A:TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL, CRISTINA GLORIA GONZALEZ DE LA RASILLA

PROCURADOR:MARIA FARA AGUIAR BOUDIN

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO SR D RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a quince de Febrero de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 609/2015, formalizado por Dª Mónica Rodríguez Mosquera, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 450/2014 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 780/2013, seguidos a instancia de la MUTUA ASEPEYO frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,CARNICAS RUEL,S.L, Sonia , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:La MUTUA ASEPEYO presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CARNICAS RUEL,S.L., Sonia , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 450/2014, de fecha ocho de Septiembre de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- La empresa CÁRNICAS RUEL S.L., que tiene concertada con la MUTUA ASEPEYO la cobertura de las contingencias profesionales, no ha atendido las cuotas a la Seguridad Social desde 02/2007 a 11/2010//SEGUNDO.- La trabajadora D. Sonia estuvo en situación de IT por riesgo durante el embarazo en el periodo de 24/02/2011 hasta el 16/06/2011, habiendo recibiendo de la Mutua actora prestaciones de IT anticipadas por importe de 4.268,93 euros.

TERCERO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ESTIMO la demanda interpuesta por la MUTUA ASEPEYO contra la empresa CÁRNICAS RUEL S.L, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), y declaro a la empresa CÁRNICAS RUEL S.L responsable directa del pago de las cantidades reclamadas en concepto de prestación de incapacidad temporal por riesgo durante el embarazo abonada a la trabajadora D. Sonia , por lo que condeno a la mencionada empresa al reintegro a la MUTUA ASEPEYO de la cantidad de 4.268, 93 euros, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS y de la TGSS, para el caso de insolvencia empresarial. Declaro la falta de legitimación pasiva de D. Sonia .

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 04/02/2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de febrero de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia condenó a la empresa demandada a abonar a la mútua demandante las cantidades que ésta había anticipado a la trabajadora codemandada en concepto de prestación por riesgo durante el embarazo y declaró la responsabilidad subsidiaria de los también demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y de la Tesorería General de la Seguridad Social para el caso de insolvencia empresarial.

El INSS interpone suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin, solicita revisar el derecho que aplicó, por entender que vulnera los artículos 134 y 135 de la Ley General de Seguridad Social (LGSS ) en relación con el artículo 126 del mismo código , pues la prestación litigiosa responde a una contingencia profesional, en cuanto riesgo específico para la seguridad y salud de los trabajadores según el artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , que no puede ser considerada como accidente de trabajo del artículo 115 LGSS , que excluye la responsabilidad litigiosa al no existir norma que establezca a la entidad gestora como Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo.

Mútua Asepeyo impugna el recurso.

SEGUNDO:La cuestión litigiosa consiste en determinar si las Entidades Gestoras de la Seguridad Social son responsables subsidiarias, en caso de insolvencia empresarial (ahora indiscutida), de la prestación por riesgo durante el embarazo, cuyo importe anticipa la mútua a la trabajadora.

La respuesta ha de ser negativa, de acuerdo con la jurisprudencia en la materia y en aplicación de los artículos 9.3 de la Constitución y 1.6 del Código Civil ; así, afirma ( TS s. 19-5-2014 /r. 522-2013): "<...... como="" es="" sabido="" la="" prestaci="" trae="" causa="" en="" el="" art.="" lprl="" de="" que="" aras="" a="" maternidad="" dispone="" empresario="" ha="" adoptar="" las="" medidas="" oportunas="" adaptaci="" cuando="" trabajadoras="" situaci="" embarazo="" est="" expuesta="" procedimientos="" o="" condiciones="" trabajo="" puedan="" influir="" negativamente="" salud="" aqu="" del="" feto="" y="" tales="" no="" resultasen="" posibles="" pasar="" desempe="" puesto="" funci="" diferente="" compatible="" con="" su="" estado="" incluso="" diversa="" categor="" grupo="" profesional.="">

3.- Posteriormente, por virtud de la Ley 39/1999 [5/Noviembre] se añade al texto original del citado precepto de la LPRL un nuevo apartado expresivo de que «[s]i dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el artículo 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores , durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado».

4.- Simultáneamente, el art. 45.1.d) ET -que inicialmente refería como causa de suspensión la «Maternidad de la mujer trabajadora y adopción y acogimiento de menores de cinco años»- por virtud de la misma Ley 39/1999 pasa a incluir como tal el «riesgo durante el embarazo de la mujer trabajadora».

5.- A la par, también la misma Ley -39/1999- crea en la LGSS un capítulo dedicado a «riesgo durante el embarazo», prescribiendo el art. 134 que «[a] los efectos de la prestación económica por riesgo durante el embarazo, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo ... en los términos previstos en el artículo 26, apartado 3» de la LPRL »; y añadiendo el art. 135.1 que «[l]a prestación económica por riesgo durante el embarazo se concederá a la mujer trabajadora en los términos y condiciones previstos en esta Ley para la prestación económica de incapacidad temporal derivada de enfermedad común ...».

6.- Finalmente, la DA 18.9 de la Ley Orgánica 3/2007 [22/Marzo ] modifica el art. 134 y añade un párrafo indicativo de que «La prestación correspondiente a la situación de riesgo durante el embarazo tendrá la naturaleza de prestación derivada de contingencias profesionales»; y varía la redacción del art. 135.1, precisando que «La prestación económica por riesgo durante el embarazo se concederá a la mujer trabajadora en los términos y condiciones previstos en esta Ley para la prestación económica de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales».

TERCERO.- Aproximación a la posible responsabilidad subsidiaria.-

1.- Entrando ya más directamente en el objeto de litigio -responsabilidad subsidiaria- debemos señalar que el art. 126.3 LGSS dispone que «No obstante lo establecido en el apartado anterior [sobre el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización], las entidades gestoras, Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales o, en su caso, los servicios comunes procederán, de acuerdo con sus respectivas competencias, al pago de las prestaciones a los beneficiarios en aquellos casos, incluidos en dicho apartado, en los que así se determine reglamentariamente, con la consiguiente subrogación en los derechos y acciones de tales beneficiarios». Y es doctrina reiterada de la Sala que en tanto no se dicten las nuevas previsiones de desarrollo del art. 126 LGSS , deben considerarse aplicables como normas reglamentarias las previsiones contenidas en los arts. 94 y siguientes de la LASS/1966 (así, SSTS 06/04/82 -recurso por infracción de Ley- Ar. 2253; 03/04/07 -rcud 920/06-; 16/12/09 -rcud 4356/08-; y 19/03/13 -rcud 2334/12-).

2.- Por su parte, como última garantía para los casos de insolvencia del empleador o de los sujetos a los que corresponda la responsabilidad en sustitución de aquél, el art. 94 LAS/1966 preceptúa que el Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo abonará las prestaciones por ILT [hoy IT], IP y muerte derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional, así por IP derivada de accidente no laboral. Fondo de Garantía extinguido por la DF Primera del RD-Ley 36/1978 [16/Noviembre ], siendo sus funciones asumidas -hasta la fecha- por el INSS.

3.- Asimismo, el art. 36 del citado RD 295/2009 , norma lo que sigue: «1. El reconocimiento del derecho al subsidio por riesgo durante el embarazo corresponde a la entidad gestora o a la mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social con la que tenga concertada la empresa la cobertura de las contingencias profesionales... 4. La entidad gestora competente podrá declarar la responsabilidad empresarial en orden a las prestaciones, así como la entidad que, en su caso, deba anticiparlas».

4.- Lo que hasta el momento hemos relatado nos consiente situar más adecuadamente el debate: a) estamos en presencia de una prestación que en su tratamiento inicial tuvo asimilación a la IT derivada de contingencias comunes [en cuanto al requisito de alta, carencia exigible e importe del subsidio], pero que desde la Ley 3/2007 ya se le atribuye naturaleza de «contingencia profesional» y las consecuencias coherentes en orden a los requisitos exigibles [el derecho a la prestación ya no requiere carencia y ni tan siquiera el alta, rigiéndose por el principio de automaticidad y devengándose el derecho aunque el empresario hubiese incumplido sus obligaciones aseguratorias: art. 32.3 RD 295/2009 ] y al importe del subsidio [el 100 por 100 de la base reguladora, conforme al art. 33]; b) aunque se admite la posible declaración de responsabilidad empresarial y se dispone el anticipo de la prestación por parte de la aseguradora -Mutua o Entidad Gestora que tenga concertada la cobertura de las contingencias profesionales- nada se dispone respecto de si en los supuestos de insolvencia empresarial rige la responsabilidad subsidiaria del INSS; y c) tampoco la prestación -como es obvio, por razones cronológicas- está contemplada en la regulación que sobre tal abono subsidiario efectúa en art. 94 LASS.

CUARTO.- La solución que procede en la prestación del caso.-

1.- Con todo este entramado y aún reconociendo el innegable peso argumental del recurso, la Sala se inclina por confirmar la decisión recurrida y excluir la responsabilidad que del INSS se pretende, tal como entiende el razonado informe del Ministerio Fiscal, por considerar que ofrece mayor solidez el planteamiento de la EG. Conclusión a la que llegamos por la vía de las consideraciones que acto continuo indicamos.

2.- El mecanismo de responsabilidad subsidiaria que históricamente se atribuía al Fondo de Garantía y en la actualidad está a cargo del INSS, va referido a contingencias profesionales «lesivas», mientras que la prestación por riesgo tiene una indudable naturaleza «preventiva», como lo evidencian no sólo su presupuesto -el riesgo-, sino que tenga origen en el art. 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

3.- Esa diferente cualidad y origen justifica que desde esa LPRL pasase primeramente a ser causa de mera suspensión del contrato de trabajo con asimilación a las contingencias comunes y que sólo años después se llegue a afirmar que la «prestación correspondiente ... tendrá la naturaleza de prestación derivada de contingencias profesionales», con todas las consecuencias que ello supone en orden al régimen jurídico del subsidio [los ya referidos de alta de pleno derecho, inexigencia de periodo carencial, importe del 100 por 100 de la BR y responsabilidad automática de la aseguradora].

4.- Aunque la redacción indicada pudiera inducir a error, lo cierto es que la cualidad «profesional» no se predica de la «contingencia» [riesgo durante el embarazo], sino tan sólo de la «prestación» [el subsidio], por lo que nos parece evidente que la decisión legislativa obedeció en exclusiva al deseo de proteger más adecuadamente a la trabajadora y no a rectificar una naturaleza -la de la contingencia- que inicialmente se hubiese calificado de forma incorrecta.

5.- En todo caso es evidente que el texto no explicita una voluntad parlamentaria destinada a alterar el régimen jurídico de las Mutuas aseguradoras en orden a la insolvencia empresarial y a incluirlo en las previsiones del art. 94 LASS/1966, que -como se ha dicho- se limita a IT, IP y Muerte.

6.- En este mismo orden de cosas no solamente no existe disposición -legal o reglamentaria alguna- que atribuya la responsabilidad subsidiaria al INSS, sino que hay un dato del que indirectamente inferir que tal posibilidad ha de excluirse, cual es que las sucesivas disposiciones legales que desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, en el extremo referido a «las aportaciones de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social para el sostenimiento de los servicios comunes de la Seguridad Social ...» [entre otras cosas, para atender esa necesidad de responsabilidad última de garantía], no han sufrido modificación alguna -siempre el 16,00 por 100- desde fecha anterior al cambio de tratamiento jurídico del subsidio por «riesgo de embarazo» en 2009 y hasta el presente año [así, los arts. 25 de la Órdenes TIN/41/2009, de 20/Enero; TIN/25/2010, de 12/Enero; TIN/41/2011, de 18/Enero; ESS/184/2012, de 2/Febrero; ESS/56/2013, de 28/Enero; y ESS/106/2014, de 31/Enero]. Y no parece lógico entender que el incremento de la responsabilidad de garantía por una nueva prestación [«riesgo durante el embarazo»] no fuese acompañado del correlativo aumento de la aportación financiadora por parte de las Mutuas">.

Por todo ello,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo, de 8 de septiembre de 2014 en autos nº 780/2013, que revocamos en el sentido de dejar sin efecto la declaración de responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social que contiene, y la confirmamos en sus demás pronunciamientos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.